dezembro 16, 2009 por admin em Propaganda Eleitoral na internet
Consulta Eleitoral sobre Propaganda Política na Internet
Íntegra da Consulta Eleitoral apresentada pelo Deputado Federal José Fernando Aparecido de Oliveira (PV-MG) ao Tribunal Superior Eleitoral, em setembro de 2007
1. E-mail marketing
a) Considera-se regular a propaganda eleitoral realizada por correio eletrônico, autorizando os candidatos a enviar mensagens eletrônicas de divulgação de sua plataforma eleitoral ?
Em sendo positiva a resposta, indaga-se:
b) Pode-se fazer uso de listas de endereços eletrônicos coletados sem autorização do usuário titular ?
c) Permite-se tão somente a campanha por e-mail marketing baseada na permissão do usuário?
d) Qual mecanismo se considera válido para submeter à aceitação expressa do usuário ?
e) Deve a mensagem veiculada pelo candidato conter obrigatoriamente recurso eficiente para descredenciamento pelo usuário ?
f) O candidato pode ser responsabilizado pela prática do e-mail marketing realizado por terceiros ?
f) Aplica-se penalidade e/ou multa por descumprimento das letras “d” e “e” ?
2. Banner
a) Essa eg. Corte revigora o entendimento adotado no RESPE 18.815/2002, quanto a proibição da forma publicitária de propaganda eleitoral eletrônica através do recurso do banner?
Em caso negativo, indaga-se:
b) Pode o banner ser veiculado em sites de notícias, provedores de conteúdo, páginas de grupo de discussão eletrônico, em comunidades virtuais, msm, blogs, revistas eletrônicas e em mensagens enviadas por grupo de discussão?
c) Pode ser veiculado em páginas eletrônicas de empresas de comunicação social referidas no art. 45, § 3o, da Lei no 9.504/97 ?
d) É considerado válido o redirecionamento da página onde o banner está publicado para a página do candidato, registrada tanto sob o domínio “.can”, assim como em outras terminações ?
e) Admite-se a publicação em qualquer formato ou deve se limitar a uma resolução máxima ?
f) Pode o banner se apresentar sob a forma de pop-up ?
g) O candidato pode ser responsabilizado pela veiculação de banners por terceiros ?
3. Blogs
a) Está autorizada a criação de blogs de campanha de candidatos ?
b) Permite-se a veiculação de entrevistas e material publicitário de candidatos em blogs de terceiros?
c) Reside responsabilidade do candidato pelo conteúdo de mensagens postadas por terceiros em seu próprio blog ?
d) O candidato pode ser responsabilizado pela criação de blogs por terceiros ?
4. Link patrocinado em site de busca
a). Autoriza-se a contratação de links patrocinados, exibidos em sites de busca, para publicidade do candidato ?
d) O candidato pode ser responsabilizado pela criação de blogs por terceiros ?
5. Redes sociais
a) É facultado ao candidato a criação de comunidades de apoio on line ?
b) Reside responsabilidade solidária do candidato por comunidades criadas por terceiros ?
c). Reside responsabilidade do candidato pelo conteúdo de comentários enviados por terceiros ?
d) Autoriza-se a criação de diretório virtual de partido político e birô eleitoral do próprio candidato na rede social interativa do Second Life ?
e). Podem ser distribuídos nesse espaço virtual camisetas do partido e do candidato, material de propaganda partidária, plataforma eleitoral do candidato e santinho eletrônico ?
f) Admite-se a contratação de avatares para prestação de serviços na sede virtual ?
g) Nos casos apontados o candidato pode ser responsabilizado pela iniciativa de terceiros ?
6. Vídeos
a). Permite-se a veiculação de conteúdos audiovisuais do candidato em quaisquer páginas eletrônicas, própria ou de terceiros, incluindo-se o site You Tube ?
b) Considera-se propaganda lícita a veiculação de vídeo do candidato em sua página eletrônica ou em páginas de terceiros?
c). Considera-se propaganda lícita a reprodução on line de entrevistas e debates do próprio candidato veiculados por outras mídias?
d) O candidato pode ser responsabilizado pela veiculação de vídeos por terceiros ?
7. Páginas Eletrônicas
a) Permite-se o registro pelo candidato de domínios de primeiro nível registrados sob as terminações “blog.br,flog.br e vlog.br” ?
b) Permite-se a inserção de links da página do candidato em sites de terceiros, constituindo atalho ou redirecionamento ao domínio registrado pelo candidato? c) Através de sua página eletrônica, ou em página de terceiros, pode o candidato veicular pesquisa de intenção de voto ?
d) O candidato pode ser responsabilizado pela criação de páginas eletrônicas por terceiros ?
8. Sala de Bate Papo
a) Permite-se a participação do candidato em chat de entrevista ou como canal de aproximação com os eleitores?
b) A participação pode ocorrer em páginas de provedores de acesso, de provedores de conteúdo, sites de notícias, blogs de terceiros ou do candidato, bem como em sites que configurem extensão digital de empresas de comunicação ?
c). Permite-se a reprodução do chat ocorrido em páginas de terceiros na página eletrônica do candidato?
d) O candidato pode ser responsabilizado pela veiculação por terceiros do conteúdo do chat?
9. Debates
a). As regras para veiculação de debates pela via eletrônica se submetem àquelas previstas na Resolução 22.610/06, art. 26 e parágrafos ?
b). Em caso positivo, sua realização prescinde de homologação pelo Juiz Eleitoral ?
10. Direito de Resposta
a) Garante-se ao candidato direito de resposta a matérias veiculadas por provedores de conteúdo, portais de notícias e páginas eletrônicas de terceiros?
11. Doações
a) Permite-se campanha on line para arrecadação de fundos através da página eletrônica do partido e do candidato?
b) Faculta-se o recebimento de doações de campanha pela via eletrônica ?
c) Pode o candidato ser responsabilizado por campanha de arredação on line realizada por terceiros ?
12. Web TV
a). Aplica-se à web TV as normas vigentes relativas às emissoras abertas no que se refere à realização de debates e veiculação de propaganda eleitoral ?
b) Faculta-se ao candidato a possibilidade de contratar inserções publicitárias veiculadas durante a programação de web TVs ?
c). Faculta-se ao pré-candidato a realização de propaganda intrapartidária, na quinzena anterior à escolha do partido através de web TVs ?
c) O candidato pode ser responsabilizado pela contratação de inserção publicitária por terceiros ?
13. Web Radio
b). Aplica-se à web radio as normas em vigor relativas às emissoras de rádio quanto à realização de debates e veiculação de propaganda eleitoral?
b) Faculta-se ao candidato a possibilidade de contratar inserções publicitárias veiculadas durante a programação de web rádios?
c) Faculta-se ao pré-candidato a realização de propaganda intrapartidária, na quinzena anterior à escolha do partido, em web rádios?
c) O candidato pode ser responsabilizado pela contratação de inserção publicitária por terceiros ?
TELEFONIA
14. Telemarketing
a) Permite-se o uso dos serviços de telemarketing como ferramenta de aproximação do candidato através da telefonia fixa ou celular?
b)Reside responsabilidade do candidato pelo envio de mensagens por terceiros?
15. Serviço de Mensagens Curtas
a) Permite-se a veiculação de propaganda eleitoral através de SMS – serviço de mensagens curtas, conhecido como torpedo – enviadas a telefones celulares?
b)Reside responsabilidade do candidato pelo envio de mensagens por terceiros?
Brasília, de setembro de 2007
Propaganda Política na Rede em 2006
Depois de analisar as normas que regulam a propaganda eleitoral na internet para as eleições de 2006, por sugestão de um amigo resolvi pesquisar a rede para conhecer como os políticos – já anunciados candidatos – têm utilizado a modalidade eletrônica de propaganda. Apresso-me em comunicar o caráter exclusivamente científico da pesquisa!
Constata-se de forma generalista que os sites de candidatos à Presidência da República foram registrados em nome de terceiros:
José Serra
Domínio joseserrapresidente.com.br, registrado por Chabassus Bar Ltda.
Lula
Domínio lula.com.br, registrado por Lengnet Tecnologia Ltda. Neste endereço a página apenas informa: “Este site não é do Lula. O site oficial do Lula é www.pt.org.br”
Geraldo Alckimin
No domínio alckmin.com.br, registrado por Center Web, encontra-se uma foto do candidato, acompanhado do endereço Fale Conosco.
Mas existe outro domínio: novapolitica.org.br, registrado por Juventude Latino-Americana pela Democracia, formada por iniciativa de diversas organizações da sociedade civil com o objetivo de formar uma rede nacional em apoio à candidatura do Alckimin. Se o leitor ficar curioso em conhecer quais são as organizações e movimentos sociais que fazem parte de Nova Política … vai continuar sem saber. O link avisa “cadastro em atualização”.
Garotinho
O domínio anthonygarotinho.com.br, está registrado por Go2Web Sistemas de Publicação Multimídia. Ali encontramos as seguintes manchetes: “Maioria defende candidatura própria e Garotinho avança nas pesquisas rumo à convenção de junho”; “Garotinho cresce na pesquisa CNI/Ibope e chega a 20% das intenções de voto; “Garotinho: removerei todas as pedras que estão no meu caminho”.
Mas hoje preocupada em obter notícias sobre a saúde do candidato após o início da greve de fome, a página não pode ser exibida (02/05, 20h22m).
O site do pré-candidato Germano Rigoto , registrado pela gaúcha Jurecy Stella Turelly de Souza, contém sua carta de agradecimento pela mobilização e acolhida de sua proposta para candidatura de seu nome ao colégio eleitoral de seu partido.
Singela conclusão: Se aplicada a legislação eleitoral, esses candidatos seriam multados – direta ou indiretamente. Isso porque: a propaganda eleitoral em qualquer meio somente está autorizada a partir do dia 6 de julho; se caracteriza propaganda extemporânea a manutenção de página da internet que haja pedido de votos, menção ao número do candidato ou ao de seu partido, assim como qualquer outra referência a eleição.
Em relação à figura da pré-candidatura a internet está vetada como instrumento de divulgação para propaganda intrapartidária pelo postulante a candidatura a cargo eletivo. O responsável pela divulgação da propaganda – ou o beneficiário quando comprovado seu prévio conhecimento, sujeita-se ao pagamento de multa no valor de R$ 21.282,00 a R$ 53.205,00.
Em matéria de blog encontrei o da Reeleição, Lula 2006 , criado em fevereiro de 2006, que se apresenta como “mais um espaço independente dedicado à Luis Inácio Lula da Silva. Esse blog não faz parte de nenhuma campanha eleitoral e não pretende angariar votos. Apenas expressa o desejo daqueles que querem ver Lula como candidato a reeleição”. A frase dessa semana informa: “Se eu fosse entrar em greve de fome toda vez que a imprensa fala de mim, eu seria um natimorto” (Presidente Luis Inácio Lula da Silva, ironizando a greve de fome do candidato Garotinho”.
O outro é dos Amigos do presidente Lula que gentilmente convida a sua participação ativa no blog, “criado exclusivamente para você que apóia o Presidente. Junte-se a nós, venha fazer parte desta estrela”. Todos os direitos estão reservados a Helena Sthephanowitz.
Nove alkmistas brindaram o candidato do PSDB com a porção mágica de um blog.
O troféu criatividade vai para o intitulado ex-blog protagonizado pelo César Maia, que inovou ao incorporar o sistema opt-in adotado pelo marketing de permissão. Se quiser saber o que ele pensa e escreve, é preciso se cadastrar para receber a news letter. Super higiênico e asséptico!
Mas será que na bobagem do Orkut também rola propaganda? Acredite que sim!
A comunidade oficial de apoio à candidatura de Geraldo Alckmin se declara a vencedora no Orkut. A mais profissional em matéria de propaganda, se linka com o site , convida para conferir o trabalho eficiente produzido por este como Governador, mas encaminha o interessado para o site oficial do governo de São Paulo e anuncia como banner o envio de foto para o e-mail .
O ex-Presidente Itamar Franco ganhou quatro comunidades de apoio à sua candidatura.
O pré-candidato Garotinho manda seu recado no quem sou eu: “Vou brigar para ter dentro do PMDB uma candidatura alternativa para a Presidência da República. Ser ou não ser candidato não faz diferença. O Lula nos traiu. O Brasil continua injusto”. Mas também recebe a benção de páginas de protesto, do tipo eu odeio.
Como imaginado, o Presidente Lula lidera o ranking de comunidades não amigáveis mais criativas e na “sua” página tem cada scrap que ninguém merece ….
Aos candidatos que usam flogs, o Ministério da Saúde adverte: Cuidado com a área de comentários aberta. Podem se surpreender com recados, no mínimo, considerados pouco elegantes.
Não localizei banner, pop-up, link patrocinado em site de busca e participação em chat. Quem sabe, eles poderão aparecer após o início do prazo da propaganda eleitoral?
Bem, resolvi vivenciar a experiência de criar um blog para compartilhar uma futura e provável coleção de spam eleitoral da campanha de 2006. Não tenho a mínima noção do rumo dessa nave, mas se o leitor puder colaborar com santinhos eleitorais e outras pérolas, deposite seu voto em:http://spameleitoral.blogspot.com/
Websinder
2006
Eleição 2006 na Internet
O Tribunal Superior Eleitoral disciplinou as normas da propaganda eleitoral para as próximas eleições de 2006 através da Resolução 22.158, editada março do corrente ano.
Permitida a propaganda somente a partir do dia 6 de julho (art. 1º), permanece inalterada a previsão de que não se caracteriza propaganda extemporânea a manutenção de página na Internet, desde que nela não haja pedido de votos, menção ao número do candidato ou ao de seu partido, bem como qualquer outra referência à eleição (§ 3º do art. 1º).
Modernizando dispositivos da Lei 9.504/97 que estabelece normas para as eleições, a nova Resolução incluiu a Internet como instrumento de divulgação vetado para a propaganda intrapartidária pelo postulante a candidatura a cargo eletivo (§ 1º do art. 1º), sujeitando-se o responsável pela divulgação da propaganda – ou o beneficiário quando comprovado seu prévio conhecimento – à multa no valor de R$ 21.282,00 a R$ 53.205,00 (§ 2º do art. 1º).
Igualmente atualizou disposição legislativa anterior – no que se refere à faculdade de transmissão de debates sobre eleições majoritárias ou proporcional – inserindo previsão positiva da veiculação na Internet ou em qualquer outro meio eletrônico de comunicação (arts. 19 e 20).
Continua em vigor a proibição de se veicular qualquer propaganda política na Internet, entre 48 hs. antes e até 24 hs depois da eleição (art. 2º), assim como o impedimento absoluto de qualquer tipo de propaganda eleitoral em páginas de provedores de serviços de acesso à Internet, à qualquer tempo (arts. 5º e 74).
Como mecanismo de propaganda eleitoral, está prevista a possibilidade de manutenção pelos candidatos de página na Internet – sob o domínio de primeiro nível “.can.br “ (art. 73). Cabe ao candidato interessado providenciar o competente registro de domínio, atendendo necessariamente a especificação de se fazer constar o nome do candidato – correspondendo aquele indicado para figurar na urna eletrônica – seguido do número pelo qual concorre (§ 1º do art. 73).
A concretização do pedido de registro desse domínio ocorre somente após o efetivo requerimento de registro de candidatura perante a Justiça Eleitoral, isento do pagamento de manutenção. Entretanto, corre às expensas do candidato as despesas relativas à criação, hospedagem e manutenção de página (§ 2º do art. 73), previsto o cancelamento automático de tais domínios após a votação em primeiro turno (§ 3º).
Apesar de permitida a utilização do domínio “pontocan” apenas durante o período eleitoral, a extensa maioria dos candidatos adota a terminação “pontocom” – como já ocorre com os anunciados candidatos à Presidência da República. Por não se sujeitar as regras determinadas pelo TSE, concede ao candidato a opção de escolha do nome de domínio que deseja figurar na rede, sem prazo de validade previamente definido.
Por mais esse pleito eleitoral a propaganda realizada por meios eletrônicos não recebeu destaques significativos, pendente de esclarecimentos um elenco de incertezas em relação à legalidade de práticas já utilizadas em eleições anteriores, somadas a outras aplicações ainda inéditas.
Permanecem dúvidas sobre a possibilidade de contratação de links patrocinados em sites de busca, da participação de candidatos em salas de conversação, bem como o envio de propaganda eleitoral através de mensagem eletrônica não solicitada. Nesse último tópico cabe ainda analisar a licitude do uso de listas de endereços eletrônicos livremente comercializadas na rede e o emprego de endereços eletrônicos falsos ou inválidos de emissores, que inviabiliza o descredenciamento por parte do receptor da mensagem.
Portanto, as lacunas legislativas continuarão a ser dirimidas em casos concretos, a exemplo de recente decisão do TSE – sobre o registro de domínio efetivado por terceiro em nome de pré-candidato – determinando a retirada de página na internet, por se configurar propaganda eleitoral extemporânea.
Jornal Hoje em Dia
2006
Santinho Eletrônico na Eleição de 2004
Spam Eleitoral
Desde o último pleito eleitoral, ganhou dimensão o chamado spam eleitoral – santinho eletrônico -, passando os candidatos a enviar indiscriminadamente mensagens publicitárias de propaganda eleitoral aos usuários da Internet no Brasil.
A Resolução nº 21.610 do TSE que dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral, nas eleições municipais de 2004, apesar de prever algumas disposições relativas à propaganda eleitoral realizada pela Internet, não especifica se o envio de mensagens eletrônicas pelos candidatos caracteriza-se como um meio ilícito de propaganda eleitoral que sujeita o candidato infrator ao pagamento de multa pecuniária e responsabilização penal.
O tedioso spam é considerado uma prática abusiva, tendo em vista tratar-se de envio de mensagens em grande quantidade, a um público indiscriminado, cujo receptor não solicitou ou sequer autorizou tal recebimento.
Não merece acolhida o argumento falacioso tratar-se de uma nova modalidade de mala direta devido ao fato de que na plataforma eletrônica é o receptor quem arca com todos os custos do recebimento. Acresce-se, ainda, a efetiva impossibilidade do destinatário em impedir o recebimento de novas mensagens que assolam sua caixa postal, tendo em vista que a informação identificadora do endereço eletrônico do emissor invariavelmente é de caráter duvidoso.
Portanto, o envio de propaganda não autorizada pelo receptor, traduz-se em marketing de invasão, em frontal desacordo com as normas vigentes em nosso ordenamento jurídico.
Evidências elementares demonstram que candidatos fazem uso de listas que comercializam endereços eletrônicos coletados sem autorização do titular, tendo em vista a continuidade de recebimento de mensagens por candidatos postulantes a cargos em domicílio diverso do eleitor-receptor.
Na última data comemorativa do Dias das Mães, vereadores do mais variados rincões geográficos postaram mensagens de felicitações a destinatários do sexo masculino e a domiciliados em região eleitoral diversa.
Por outro lado, constata-se que os candidatos emissores da mensagem utilizam-se de endereços eletrônicos falsos ou inválidos, posto que a solicitação de descredenciamento – no qual o usuário manifesta sua vontade em não continuar recebendo a publicidade que nunca solicitou – invariavelmente retorna à sua caixa postal com a informação de tratar-se de endereço inexistente.
Foi encaminhada no mês de junho uma consulta ao TSE com a finalidade de buscar esclarecimento se a divulgação de propaganda eleitoral realizada por correio eletrônico considera-se uma prática vedada pela legislação eleitoral, conseqüentemente submetendo os candidatos às penalidades previstas pela legislação eleitoral, bem como se a expressão “responsável pela divulgação” – inscrita no artigo 1º e seus parágrafos – relaciona-se tão somente ao candidato ou também se aplica a terceiras pessoas, físicas ou jurídicas, contratadas a prestar serviço de comunicação e marketing – diretamente pelo candidato ou através de terceiros.
Apesar da consulta decorrer exclusivamente de omissão e lacuna da norma que regula a campanha eleitoral de 2004, o Ministro Relator Francisco Peçanha Martins não se manifestou sobre o mérito da consulta, tendo em vista que a jurisprudência do Tribunal aponta no sentido de não apreciação após o início do processo eleitoral.
Logo, em conseqüência direta do não conhecimento, os candidatos receberam uma autorização tácita para a continuidade da prática do spam eleitoral.
Até que ocorra o término do pleito eleitoral de 2004, aos usuários da Internet brasileira resta apenas teclar del.
Jornal Hoje em Dia
2004
Intimação Eletrônica do Contribuinte .2
Atualização Legislativa
Através do processo de incorporação de recursos tecnológicos, a Secretaria da Receita Federal inaugurou o canal de comunicação eletrônico, promovendo um intenso relacionamento digital com os contribuintes.
A possibilidade do endereço eletrônico do contribuinte ser considerado um domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo foi prevista pela Lei 9.532/97. Posteriormente, visando conferir legalidade aos atos praticados com utilização de meio eletrônico, a Medida Provisória 232/2004 inseriu modificações neste procedimento de intimação, novamente alteradas pela MP 255/2005, que convertida na Lei 11.196/2005, transportou as disposições da falecida MP do Bem (1).
Sendo certo que os meios de intimação não se sujeitam a qualquer ordem de preferência para constituição do crédito tributário da União, para fins de intimação considera-se o endereço eletrônico atribuído pela administração tributária, desde que expressamente autorizado pelo contribuinte, passa a se sujeitar ao cumprimento de normas e condições de uso.
A intimação eletrônica se reputa realizada após o prazo de quinze dias contados da data registrada no comprovante de entrega, consubstanciada pela prova de recebimento ao domicílio tributário, ou em registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. Resultando inútil a intimação via postal ou eletrônica, concedeu-se validade ao edital publicado no endereço da administração tributária na internet.
Especificando a forma pela qual se realiza a prova de recebimento da intimação, a nova Lei retirou o caráter compulsório e aleatório da eleição do domicílio tributário eletrônico, passando a requerer a indispensável autorização expressa do sujeito passivo. Todavia, o regramento de suas condições de uso ainda se encontra pendente de atos futuros da administração tributária.
Jornal O Tempo
2005
Intimação Eletrônica do Contribuinte
O processo de modernização do Estado protagonizado pela aplicação das tecnologias da informação e comunicação propiciou a oferta de serviços públicos pela internet.
Localiza-se na Receita Federal a maior concentração de recursos tecnológicos, que segundo fontes do setor coordena o maior e mais eficiente sistema de arrecadação de tributos do planeta, faz uso da inteligência artificial, “ciência de construção de máquinas que fazem coisas que requeiram inteligência, caso fossem feitas por homens”(1).
Operado pelo computador mais potente em operação no país – sugestivamente batizado de Big Brother – seu organismo se alimenta das valiosas informações contidas na base de dados do próprio Fisco, do Banco Central, da Comissão de Assuntos Mobiliários, de instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, do Detran, Departamento de Aviação Comercial e Capitania dos Portos e de Cartórios de Registro de Imóveis.
Na primeira etapa do processo, fiscais humanos se substituem pela fiscalização remota, executada por redes neurais(2) que cruzam, analisam e interpretam as informações para detectar qualquer tipo de sonegação.
Em que pese o alto nível de informatização alcançado, recente descoberta aponta que falha no sistema de quitação de débitos da Receita via internet (Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento e Declaração de Compensação – PER/DCOMP) propiciou pagamento instantâneo com títulos públicos falsos e moedas podres de impostos federais.(3)
O presente estudo tem por objetivo informar as inovações legislativas que regulam a incorporação de procedimentos tecnológicos, via de regra instituindo obrigações tributárias acessórias.
Desde a Lei 9.532/97 que atualizou o procedimento administrativo fiscal, foi prevista a possibilidade do endereço eletrônico do contribuinte ser considerado um domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo(4). Sucede que essa informação prestada à Secretaria da Receita Federal exclusivamente para fins cadastrais, resulta na eleição de um domicílio tributário, sem que o contribuinte tenha conhecimento inequívoco das conseqüências desse ato, ou tampouco manifeste sua expressa aceitação no ato do preenchimento.
Por outro lado, considerando como hábil para exigência de créditos tributários da União “a intimação realizada por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento do domicílio tributário, não sujeitos a qualquer ordem de preferência”(5), deixou de explicitar a forma pela qual se consubstancia a prova de recebimento da intimação por meio eletrônico.
Ocorre que a intimação realizada pelo endereço postal ou de fax não guarda qualquer similaridade com o endereço eletrônico, uma vez que tal recurso se consubstancia uma transmissão de dados. Predominando a imaterialidade nesse meio de comunicação que se utiliza o protocolo de internet e de outros específicos para envio e recepção da mensagem, é possível afluir diversas circunstâncias que inviabilizem a transmissão ou resultem no perdimento da mensagem.
A polêmica Medida Provisória 232/2004 inseriu modificações quanto à intimação eletrônica, objetivando “conferir legalidade aos atos e termos processuais praticados com utilização de meio eletrônico, magnético ou equivalente, em consonância com os avanços tecnológicos e de comunicação postos à disposição da sociedade e já amplamente utilizados nos segmentos públicos e privados, por meio da rede mundial de computadores, amparada pela segurança decorrente da certificação digital”.(6)
Passando a discriminar as regras de eleição para cada tipo de endereço, especifica que apenas o endereço físico – fornecido para fins cadastrais – se considera um domicílio tributário.(7)
Relativamente à intimação realizada por endereço eletrônico, inscreve que este será atribuído ao contribuinte pela Administração Tributária, sem esclarecer as hipóteses de concessão, bem como se será aplicável a todo e qualquer contribuinte ou apenas àqueles que manifestarem sua vontade (8).
Aliada à imperiosa necessidade de observância dos princípios constitucionais, o índice absoluto de exclusão digital no país veda a pretensão em se estabelecer o canal de relacionamento eletrônico de forma compulsória.
Prescreve a MP 232 que a intimação por meio eletrônico será feita com prova de recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo, ou mediante registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo, de acordo com regulamentação da Administração Tributária(9).
Logo, conforme assinalado na exposição de motivos, far-se-á uso do processo de certificação e assinatura digital por Autoridade Registradora credenciada pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, com a finalidade de garantir a autenticidade, integridade, privacidade e inviolabilidade do arquivo eletrônico, assim como assegurar a identidade e autenticidade do emissor(10).
Relativamente à intimação por meio eletrônico, esta se considera realizada quinze dias após a data registrada no comprovante de entrega no domicilio tributário do sujeito passivo ou na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo(11), de acordo com regulamentação futura.
Para tanto, cabe a Autoridade Fiscal empregar ferramenta tecnológica capaz de impedir a ocorrência de fatores que tornem nula a intimação.
Outorgando caráter oficial à publicação eletrônica, concebe a intimação por edital veiculada no endereço mantido na Internet pela Administração Tributária(12).
Portanto, como visto, ainda se encontra pendente de detalhamento o modus operandi para validar a intimação realizada por meio eletrônico.
Referências
(1) ROVER, Aires José. Informática no Direito. Inteligência Artificial. Curitiba: Juruá, 2001
(2) Modelo computacional inspirado cérebro humano, cuja principal tarefa é classificar situações complexas – id. Ib
(3) Estado de Minas . Caderno Economia.09.01.2005
(4) Art. 23, § 4º
(5) Art. 23, I e § 3º
(6) MP 232 – Exposição de Motivos
(7) Art. 23, § 4º, I
(8) Art. 23, § 4º, II
(9) Art. 23, III
(10) Instrução Normativa 222
(11) Art. 23, § 2º, III, a e b
(12) Art. 23, § 1º, I
Jornal Valor Econômico
2005
Efeito Dominó na Tributação dos Provedores de Acesso
Em recente decisão, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que os provedores de acesso à Internet devem recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sob o argumento de que ao oferecer endereço na Internet para seus usuários ou, até mesmo, disponibilizar sites para o acesso, prestam serviço de comunicação.
Entre outros fundamentos, acrescenta que “sendo a relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário de natureza negocial, visando possibilitar a comunicação desejada, é suficiente para constituir fato gerador de ICMS”.
Somente os provedores gratuitos ficam isentos do pagamento, devido a não onerosidade da prestação do serviço “uma vez que a comunicação objeto da tributação é aquela que acarreta ônus ao usuário, onde o terceiro paga para poder emitir, transmitir e receber mensagens”.
Ressalte-se que a decisão afirma não se tratar de um serviço de valor adicionado, desprezando expresso dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações de que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicação, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicação.
Desde logo já fizeram surgir as primeiras conseqüências do entendimento firmado pelo STJ, que pode repercutir negativamente no mercado privado da prestação do provimento de acesso à Internet.
Desde o ano de 1998, o Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz -, através do Convênio nº 69, firmou entendimento pela incidência do ICMS na prestação de serviço de comunicação, sendo praticada a alíquota de 25% sobre o valor da prestação do serviço.
A partir de então e escudados pelo Convênio, passaram os Estados a iniciar a cobrança do tributo, fato que obrigou as empresas a buscar solução junto ao Poder Judiciário.
Ocorre que os Tribunais Estaduais não se posicionaram pacificamente sobre a matéria, coexistindo decisões que ora isentam a incidência do ICMS, ora do ISS e que fundamentadas sob os mais variados argumentos, gerou incerteza ainda maior.
Residindo dúvida sobre o imposto incidente sobre a atividade, as empresas se deparavam com a seguinte situação fática: provedores que nada recolhiam, outros que depositavam o valor em Juízo, e outros tantos que recolhiam o ICMS ou o ISS.
Ato contínuo à decisão do STJ, o entusiasmado Confaz cuidou rapidamente de firmar o Convênio nº 78 (julho de 2001), autorizando os Estados e o Distrito Federal “a conceder redução de base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% do valor da prestação do serviço de comunicação, na modalidade de acesso à internet”. Não existe, porém, a menor segurança de que esta alíquota não será reajustada de acordo com o interesse do entre tributante.
Imediatamente os Estados providenciaram a ratificação do Convênio, iniciando a fiscalização da arrecadação do ICMS.
Ocorre que com a redução da base de cálculo, os Estados igualaram o ICMS ao percentual do ISS cobrado pelos Municípios, que, aliás, já competiam entre si praticando alíquotas diferenciadas ou concedendo isenções fiscais.
A disputa pela fatia de competência de arrecadação, conhecida como guerra fiscal, era anteriormente praticada entre os mesmos pares. Neste agora, adquire novos contornos passando a integrar as fileiras do exército da arrecadação, a figura dos Municípios.
Com isto, foi instituída a bi-tributação sobre a atividade desenvolvida pelos provedores de acesso, apesar da legislação tributária vedar a simultaneidade de tributação sobre uma única atividade.
O efeito dominó da pluralidade de competência para tributar, pode vir a inviabilizar a prestação do serviço que já compete em desigualdade de condições com os provedores gratuitos.
Situam-se os provedores de acesso no meio de tiroteio em terra de cego, sendo avidamente disputados pelo apetite voraz de arrecadadores e à mercê de vento multidirecional soprado pelo Judiciário.
Apesar da sociedade de informação estar inserida nos moldes da Nova Economia, naturalmente desregulamentada, a ausência de um ordenamento jurídico pacificador que não dê margem a dúvidas e impeça a invenção de impostos, sujeita à prestação de uma atividade privada a decisões emanadas pelo Poder Judiciário, às vezes equivocadas ou precipitadas.
Jornal Gazeta Mercantil
2001
Provedores de Acesso. ICMS versus ISS
1. Introdução
A Internet pode ser considerada a maior revolução da comunicação na história da humanidade. O desenvolvimento de seu uso, porém, trouxe inúmeras novas questões inseridas em ambiente absolutamente inédito, sem precedentes e leis específicas.
Muito se combate as tentativas de regulação da Internet, alegando seus opositores que a web corre o risco de perder suas características essenciais: agilidade, independência e liberdade de expressão.
Não é possível, porém, entender a grande rede como um ambiente anárquico e livre para a prática de atos delituosos, cuja arquitetura pode impossibilitar a localização de um usuário mal intencionado.
É certo que nenhuma legislação conseguirá acompanhar o desenvolvimento tecnológico. E isto porque sempre surgirão novas tecnologias não previstas pelas normas. Por esse motivo, não é conveniente adotar uma legislação detalhada e específica, sob pena de se tornar obsoleta rapidamente.
Veja-se como exemplo do acima exposto, a simplicidade com que o Departamento do Tesouro dos Estados Unidos, define que o comércio eletrônico será desenvolvido “mediante utilização de ferramentas técnicas eletrônicas”. A abrangência da expressão permite acolher qualquer inovação da tecnologia.
Em nosso País, constata-se a dificuldade do Poder Judiciário em acreditar e adotar os meios eletrônicos, aliando-se a tal fato, o despreparo tecnológico da Justiça Brasileira.
Apesar de inexistir ordenamento regulamentador, verifica-se que a grande maioria das operações realizadas na Internet se enquadra perfeitamente na tributação clássica aplicada ao comércio off-line.
Somente em algumas questões, como a dos Provedores de Acesso, encontramos problemas de difícil solução, levando-se em conta o conjunto legislativo em vigor.
É necessário na verdade, um ajustamento de linguagem, posto que as normas atuais não prevêem todas as hipóteses criadas pelo novo instrumento.
Antes, porém, é fundamental a realização de um estudo profundo, a fim de que potencias problemas sejam identificados antes da regulamentação, sob pena de se legislar sobre o que não se conhece e sem incorrer no risco de acorrentar o avanço tecnológico por excesso de regulamentação. O grande desafio do Direito consiste na adaptação da legislação existente à nova realidade.
Levando-se em consideração que a característica mais revolucionária da Internet é desconhecer fronteiras geográficas, a tendência mundial sinaliza na adoção de normas internacionais. A incorporação ao ordenamento jurídico interno de Tratados e Convenções Internacionais , garantirá o estabelecimento de relações econômicas aceitáveis em âmbito mundial.
2. Características das Atividades dos Provedores
A chamada Nova Economia, desenvolvida através da Internet e recheada de enormes investimentos alocados ao mundo virtual, vem despertando grande interesse governamental na tributação das várias atividades ali desenvolvidas.
Porém esse promissor mercado de arrecadação, em sua grande maioria ainda não encontra disposição legal de enquadramento tributário, posto que os aspectos jurídicos relativos à Grande Rede vieram deletar conceitos clássicos do Direito Tributário, especialmente ao que se refere ao fato gerador, definição do objeto, momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos.
Os provedores de Internet sofrem os efeitos da voracidade fiscal de Estados e Municípios, que duelam entre si a competência para tributar. É necessário, porém, distinguir e analisar a natureza do serviço prestado, para que se determine o campo da incidência tributária.
A empresa de telefonia, que depende de concessão governamental para atuar, é quem realiza a conexão telefônica. O serviço de comunicação se opera por quem faz a comunicação. O provedor de acesso à Internet, mero instrumento, não fornece os meios e condições necessárias para que a comunicação ocorra.
Constata-se inicialmente que o provedor de acesso não depende de nenhum tipo de autorização ou concessão para operar, atuando no mercado por iniciativa privada.
Por outro lado, tampouco é necessário ou indispensável à realização da transmissão de sinal de telecomunicação, sendo, portanto, um usuário do serviço de telecomunicação, uma vez que se utiliza do sistema de transporte já existente.
Verifica-se que na relação jurídica entre a concessionária de telecomunicações e o usuário, este último é considerado o consumidor final, aquele quem arca com o pagamento do ICMS, cobrado mensalmente em sua conta telefônica.
Como o serviço de comunicação é único e já se encontra tributado, em se admitindo nova tributação na relação jurídica entre o usuário e o provedor de acesso, estaríamos diante da incidência da bi-tributação, que é totalmente vedada por nosso ordenamento jurídico.
Porém, ainda é controvertida a interpretação de que as atividades desenvolvidas pelos provedores não se caracterizam como serviço de telecomunicação.
3. Direito Tributário – Limites
Antes de analisar a legislação aplicável, ressalte-se que o Direito Tributário se vincula aos conceitos criados e disciplinados em outros ramos do Direito, não sendo possível interpretar a legislação fiscal, sem o cotejo do restante do ordenamento jurídico.
O próprio Código Tributário Nacional, em o art. 110, dispõe que a lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo, alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, pois estará adentrando área de competência de Lei Complementar.
A Constituição Federal prescreve que cabe à União, por Lei Complementar, definir os fatos geradores de impostos Estaduais e Municipais (art. 146, III, a e b), prevendo, por outro lado, que novas situações, quando não compreendidas nas hipóteses legais de incidência de impostos – por falta de previsão legal -, não são passíveis de tributação ( art. 150, I ). Aplica-se à espécie o princípio da legalidade tributária, onde se infere a inconstitucionalidade da cobrança pela ausência de previsão normativa.
Dessa forma, determinada atividade somente poderá se sujeitar à tributação, se estiver positivamente abrangida pela previsão constitucional.
4. Análise Legislativa
4.1. Constituição Federal
A Emenda Constitucional nº 8/95, ao alterar o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, dispôs sobre a competência exclusiva de atribuições da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações.
Cabe também a União a competência privativa para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22, inc. IV).
Ao dispor sobre a competência tributária estadual ( art. 155, II ), outorga aos Estados o direito de instituir impostos sobre a prestação de serviços de comunicação.
Portanto, os Estados podem somente tributar os serviços que a União definir como sendo serviços de telecomunicações.
4.2. Lei Complementar 87/96 – ICMS
A LC nº 87 é uma lei de norma geral para o ICMS. Dispõe sobre a competência dos Estados e do Distrito Federal, para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação.
Vale aqui ressaltar que a regra matriz do ICMS reside em prestar um serviço de comunicação e não, simplesmente, realizar a comunicação, atividade que é desenvolvida pelo provedor de acesso.
Verifica-se pela leitura do art. 2º, que o imposto incide sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.
Portanto, o ICMS não recai sobre toda e qualquer comunicação. Para que haja a incidência do imposto é indispensável que a atividade se caracterize como uma prestação de serviço de comunicação e que tenha caráter oneroso.
Como visto, porém, não tem a Lei Complementar competência para definir o que sejam serviços de comunicação.
4.3. Norma ANATEL 004/95
Aprovada Portaria 148/95 – Min. Comunicações
A Agência Nacional de Telecomunicações, órgão integrante da Administração Pública Federal, criada aos moldes de uma autarquia especial, tem a função de atuar como órgão regulador das telecomunicações.
Através da Norma 004, veio regular o uso de meios da rede pública de telecomunicações para acesso à Internet, definindo o serviço de valor adicionado como o serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas ao acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações.
Por outro lado, define o Serviço de Conexão à Internet (SCI), como o nome genérico que designa o Serviço de Valor Adicionado, possibilitando o acesso à Internet a usuários e provedores de serviços de informações.
Estabelece, também, que a utilização dos Serviços de Conexão à Internet, “far-se-á por intermédio dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações”.
Verifica-se, destarte, que a atividade dos Provedores foi considerada uma prestação de Serviço de Valor Adicionado.
4.4. Lei Geral de Telecomunicações – LGT nº 9.472/97
A Lei Geral de Telecomunicações, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prevê a competência da União, por intermédio do órgão regulador, para organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.
Em seu art. 60, define que o serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, acrescentando, no § 1º, o conceito de telecomunicação.
Regulamentando o já disposto na Norma 004/Anatel, a LGT conceitua o “serviço de valor adicionado” como a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações, que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (art. 61).
Inova, porém, ao declarar expressamente, que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações (§ 1º do art. 61).
Vê-se, portanto, que a LGT distinguiu o serviço de telecomunicação do serviço de valor adicionado, colocando os serviços prestados pelos Provedores fora de qualquer tributação, ao afirmar textualmente que estes não se constituem serviços de telecomunicação.
4.5. CONFAZ – Convênio ICMS 69/98
O Conselho de Administração Fazendária, composto pelos Secretários de Fazenda dos Estados, através do Convênio 69/98, firmou entendimento em relação à incidência do ICMS nas prestações de serviço de comunicação.
Este Convênio atuou como uma espécie de autorização legal para que os Estados iniciassem a cobrança do tributo.
Deve-se acentuar, porém, que o CONFAZ não detém competência para interpretar ou definir o que sejam serviços de comunicação. Conforme a análise legislativa realizada, compete exclusivamente à União, a competência para legislar sobre telecomunicações.
4.6. ISS – Lei Complementar 56/87
A Constituição Federal concedeu aos Municípios o direito de instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, desde que não compreendidos no art. 155, II (incidência de ICMS), acrescentando que estes serviços deverão ser definidos por Lei Complementar.
O Imposto sobre Serviços tem como fato gerador à prestação dos serviços constantes na Lista de Serviços. Ressalte-se que a referida Lista é taxativa, não cabendo aos Municípios adicionar novos serviços, mas, tão somente, tributar os serviços expressamente citados.
A Lei Complementar 56/87, que veio dar nova redação à Lista de Serviços anexa ao Decreto Lei 406/68, não contempla a prestação de serviço de valor adicionado.
Desta forma, uma vez que a prestação do serviço de valor adicionado não foi inserida na Lista, está excluída a hipótese de incidência do imposto.
5. Conclusão
Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal interpretou que a Lei Complementar não pode acrescentar qualquer extensão, além do previsto implicitamente no texto da Constituição Federal. Pois, em caso contrário, a cada alteração de lei complementar ou ordinária, seria a Constituição que se subordinaria a estas.
Pretendem os Estados se utilizar da largueza da expressão “por qualquer meio” (inserida na Lei Complementar nº 87 e no acordo firmado em Convênio de Secretários de Estados – que têm justo interesse em alargar o campo de incidência tributária ), fazer vingar a tese de que cabe a cobrança de ICMS na prestação do serviço de valor adicionado.
Deve-se ter em vista primordialmente que é a União quem detém a competência privativa para legislar sobre telecomunicações, cabendo aos Estados apenas a instituição de impostos sobre os serviços que a União definir como de telecomunicações.
Quando a Lei Geral de Telecomunicações distinguiu o serviço de telecomunicação do serviço de valor adicionado, declarando expressamente que este não se constitui serviço de telecomunicação, o colocou fora do campo de incidência de qualquer tributação.
Pela análise exposta, tanto a Lei Federal como a Agência Reguladora, consideraram que a prestação do serviço de valor adicionado não se enquadra nas hipóteses de incidência do ICMS.
Diante também da impossibilidade da cobrança do ISS, por falta de previsão expressa na Lista de Serviços, tem-se como incabível a pretensão da cobrança do ISS.
Por tais razões, os serviços prestados como de valor adicionado, se encontram em campo neutro de incidência, não se sujeitando, portanto, à cobrança do ICMS e do ISS.
Tributário.net
2006
Livro sem Papel
Os reflexos da Revolução Industrial na sociedade, podem hoje ser equiparados aos da atual Revolução Digital, onde a rapidez do desenvolvimento tecnológico, com aporte na rede mundial de computadores, veio aprimorar conceitos e atividades econômicas.
Houve, porém, uma mutação na plataforma utilizada, atuando o instrumento tecnológico como o meio de realização de diversas atividades.
Na verdade, as operações executadas através de recursos tecnológicos, nada mais são que clones daquelas já desenvolvidas na vida real, disfarçadas apenas em roupagem eletrônica.
Pode-se comprar automóveis, roupas, objetos e livros, tanto no comércio “off line” quanto no “on line”.
Pretendemos aqui refletir sobre a questão dos livros , questionando incialmente se quando fazemos a leitura de um livro ou jornal pela Internet ou por qualquer outro meio de gravação, perdem estes suas características ? Deixam de ser considerados livro ou jornal?
Não se pode limitar seu conceito à aqueles confeccionados somente em papel, sendo forçoso reconhecer que a mudança se operou apenas na forma de apresentação e não em seu conceito ou conteúdo.
Porém, a alerta lupa dos agentes tributários, sempre atentos e operosos às oportunidades de aporte de arrecadação, confundem alhos com bugalhos, se apressando a tributar tudo aquilo que consideram novidade tecnológica.
Ocorre que não é suficiente a discussão genérica de que incide tributação sobre produtos de informática. É preciso, antes, diferenciar o conteúdo da gravação por meio eletrônico, pois a incidência de tributação somente pode ser devida por seu conteúdo e não pela forma de sua apresentação.
A Constituição Federal (art. 150, VI, “d”), concedeu imunidade tributária ao livro, jornais , periódicos, bem como ao papel destinado à sua impressão, protegidos como instrumentos de transmissão do pensamento, da liberdade de expressão, da informação e disseminação cultural.
Sabe-se perfeitamente que nenhuma legislação consegue acompanhar o desenvolvimento tecnológico. Tivessem os constituintes imaginado fosse possível existir outra forma de impressão que não fosse através do papel, teria sido excluída a imunidade? Pode-se afirmar negativamente com naturalidade, pois a norma constitucional pretendeu proteger a divulgação da cultura nacional, tornando acessível o custo da obra.
O suporte material à época era o papel. Hoje, porém, existem outros meios para difusão do pensamento, inseridos em outras formas de apresentação, que em nada descaracteriza sua natureza Cabe distinguir entre o principal e o acessório, sendo elementar a regra que o segundo segue o primeiro. A imunidade foi concedida ao principal, ao veículo, seja este confeccionado por qualquer tipo de material. Os insumos são acessórios.
Por outro lado, é indispensável que as normas constitucionais sejam obedecidas, sob pena de violação do princípio estipulado pela regra imunizante, frustrando-se o objetivo que pretendeu alcançar. Não cabe ao intérprete distinguir a utilização de recursos tecnológicos para a elaboração do veículo de comunicação do pensamento, se o legislador não o fez.
Na defesa dos interesses do Poder Público, desejam os bugs tributários vingar a tese de que a imunidade foi concedida apenas aos insumos necessários à confecção dos livros. Nesse caso, pode o feitiço virar contra o feiticeiro, pois a mesma regra se aplica: o insumo do livro eletrônico é o disquete, o CD ou a Internet.
É certo que o Direito Tributário é o ramo do direito que mais depende de interpretação semântica.
Ora, se o texto ou o conteúdo da gravação é de um livro, não importa a forma como que se apresenta, o suporte físico onde se aloca. Este não perde suas características essenciais somente por ser oferecido em meio físico diverso daquele até então conhecido.
O Poder Judiciário vem sistematicamente deletando a aspiração de abertura de um novo portal de recursos financeiros aos Fiscos Estaduais, que pensam ser soberano seu entendimento de que todas edições em CDRom, são tributadas pelo ICMS.
Várias são as decisões que derrubam a pretensão de arrecadação, todas porém, invariavelmente acessam a conexão constitucional e à vontade do legislador em conceder a isenção. Em alguns fundamentos destacam que o livro , como objeto de imunidade tributária, não é apenas o produto acabado, mas o conjunto de serviços que realiza e que a Carta protege. Ressaltam, que a expressão livro contida na Carta Magna deve ser entendida como gênero e dividida nas espécies “strictu senso” – livro convencional, escrito no papel e o software, cujo conteúdo seja um livro, livro eletrônico. Livros, jornais e periódicos, são todos os impressos ou gravados por quaisquer processos tecnológicos que transmitem aquelas idéias , informações ou comentários, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda, por signos Braile destinados a cegos.
A limitação ao poder de tributar que inexoravelmente protege o cidadão dos abusos de poder é acessada através do link judiciário, que melhor interpreta o mandamento constitucional, sem se deixar invadir por vírus sistêmicos
Jornal do Commercio
2000
Tributação do Comércio Eletrônico. Visão Internacional
1. Introdução
O desenvolvimento da Internet, que introduziu novos conceitos de comunicação e inaugurou a sociedade de informação, trouxe inúmeras questões inseridas em ambiente absolutamente inédito, sem precedentes e sem legislação específica.
A era digital alavancada pela rapidez do desenvolvimento tecnológico e com aporte na rede mundial de computadores, criou espaço abrangente de novas formas de transações comerciais, aprimorando conceitos e atividades econômicas.
As operações realizadas através do instrumento eletrônico podem ser consideradas “clones” daquelas desenvolvidas em ambiente físico, onde se apresentam e se operam de forma distinta, respeitando as características do meio. As operações mercantis realizadas pela atividade empresarial que encontram no mercado eletrônico novas aplicações e utilidades se concretizam sem a presença física dos contraentes, cujos documentos, que não mais exigem a exclusividade do suporte físico do papel, podem ser assinados e arquivados digitalmente.
Encontram-se, porém, insuperáveis dificuldades na aplicação da legislação vigente que não contempla todas as hipóteses criadas pela arquitetura da rede.
Levando-se em consideração a característica mais revolucionária da Internet, que é desconhecer fronteiras geográficas, a tendência mundial sinaliza para a adoção de normas internacionais, a fim de que se estabeleçam relações econômicas aceitáveis em âmbito mundial. A incorporação de Tratados e Convenções Internacionais garantirá a eficácia legislativa, ultrapassando a ausência de fronteiras virtuais.
2. Comércio Eletrônico
O chamado comércio eletrônico, que operou uma espécie de “up grade” no conceito secular da atividade de mercancia, surge com forte tendência a se firmar como o principal meio de negociação da sociedade de informação.
A expressão pode ser definida como “um conjunto de operações de compra e venda de mercadoria ou prestação de serviços por meio eletrônico, transações com conteúdo econômico realizadas por meio digital”.
A Lei 105-277, dos Estados Unidos da América, estabelecida pelo Internet Tax Freedom Act, define que “a expressão comercio eletrônico, significa qualquer transação conduzida na Internet ou por meio de acesso à Internet, compreendendo a venda, arrendamento, licenciamento, oferta ou entrega de propriedade, bens, serviços ou informação, para exame ou não, e inclui o provimento de acesso à Internet”.
A inexistência de regulamentação do comércio eletrônico é considerada o maior empecilho para seu desenvolvimento, sendo essencial uma uniformização legislativa mundial.
3. Iniciativas Internacionais – Visão Universal da Tributação
Os organismos internacionais atentos ao assunto, vêm se colocando à frente das discussões sobre o tema. Algumas iniciativas legislativas internacionais sobre o comércio eletrônico se encontram em andamento, sendo certo que inexiste consenso acerca da questão tributária.
– A Comissão das Nações Unidas para o Direito Internacional – Uncitral -, formulou a Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico, internacionalmente reconhecida como um marco do pensamento jurídico sobre o comércio eletrônico. Com propósito de oferecer um conjunto de regras internacionalmente aceitáveis para a criação de um ambiente seguro, se faz acompanhar de um Guia de Incorporação ao Direito Interno que tem servido de base para elaboração de projetos de lei e atualização legislativa em vários países.
– A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), juntamente com o Centro Interamericano de Administração Tributária (Ciat) , fará promover no Canadá, a Conferência “Administrações Fiscais em um Mundo Eletrônico”. A discussão versará sobre a tributação do comércio eletrônico, devendo ser definidos alguns temas importantes, como a natureza do tributo nas operações pela rede (serviço ou mercadoria), localização da empresa visitada pelo web site, bem como o lugar da incidência.
O Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE em 1988, se posicionou no sentido de que os princípios tributários básicos geralmente aceitos, devem ser igualmente aplicados na tributação do comércio eletrônico.
– A Organização Mundial do Comércio – OMC -, realizará no mês de junho sessão especial sobre comércio eletrônico, reunindo os 141 países membros da Organização. Persiste grande dúvida na classificação de comércio pela Internet sob o prisma da estrutura dos Acordos Internacionais, devido ao fato de que sendo considerada mercadoria, se submete ao Acordo Geral de Tarifas e Comércio da OMC. Porém, definido como serviços estará sujeito ao Acordo Geral de Serviços (GATT), mais flexível por não cuidar de condições de acesso ao mercado.
– A American Bar Association – ABA, composta por advogados americanos, formou um Comitê que conta com a participação de quarenta e três Estados Norte Americanos, que tem por objetivo elaborar uma lei para uniformização de transações realizadas por computador. A questão mais polêmica reside no problema da jurisdição. O painel “Global Cyberspace Jurisdiction Project”, apresentou projeto de criação de um cibertribunal e de conselhos arbitrais, para dirimir as questões provocadas pelo comércio eletrônico.
Registre-se que o comércio eletrônico, força motriz da economia digital, se hospeda em um arcabouço legislativo analógico ineficaz para resolver todas as questões advindas de sua aplicação.
Certo é que nenhuma legislação conseguirá acompanhar o desenvolvimento tecnológico, posto que sempre surgirão novas tecnologias não previstas pelas normas legais. Impõe-se, portanto, uma atualização legislativa, que não se atenha a detalhar o tipo de tecnologia, sob pena de que se torne obsoleta rapidamente ou engesse o avanço tecnológico por excesso de regulamentação.
O mundo globalizado, que encontrou parceria perfeita na Internet, depara-se com problemas relativos a tributação no comércio exterior.
Diversos países e blocos econômicos iniciaram estudos, com a finalidade de regular a questão do comércio eletrônico em um ambiente que desconhece fronteiras.
União Européia
Vários países integrantes do Bloco estão promovendo iniciativas legislativas próprias relativas ao comércio eletrônico. Preocupada, porém, com a harmonização das regras adotadas pelos Estados Membros, a Comunidade descartou a hipótese de criar novos impostos para Internet, uma vez que a tributação existente contempla as vendas realizadas pelo comércio à distância, que se equipara às vendas on line.
O Parlamento e o Conselho Europeu editaram Diretiva relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial ao comércio eletrônico no mercado interno. A Diretiva sobre Comércio Eletrônico informa que não tem por objetivo fixar regras em matéria de obrigações fiscais, bem como obstar à criação de instrumentos comunitários respeitantes aos aspectos fiscais do comércio eletrônico , sendo taxativa ao excluir do âmbito de sua aplicação, a tributação do imposto de valor acrescentado (IVA), aplicado a um grande número de serviços abrangidos pela Diretiva.
A leis existentes sobre o imposto de importação, criadas antes do surgimento do comércio eletrônico, necessitam ser atualizadas. A próxima reunião de Ministros de Finanças da União Européia analisará a proposta de extinção do imposto de importação Vat ( value added tax ) sobre serviços eletrônicos prestados para clientes fora do Bloco, sendo porém mantida para os países que integram a Comunidade. O Reino Unido mantém posição contrária, alegando que como grande parte das empresas fora do Bloco não exigem a cobrança do VAT de seus clientes europeus, a medida colocaria as empresas européias em desvantagem. Defende a isenção temporária do VAT para a integralidade do comércio eletrônico interno da União Européia.
Tendo em vista que discussões relativas a impostos exige aprovação unânime dos Estados-Membros, a proposta dissonante da Grã-Bretanha poderá inviabilizar o consenso.
Um outro relatório da Comunidade sugere que empresas não integrantes do espaço comunitário sejam tributadas em transferências de arquivos (downloads) de vídeos, jogos e outros . Também se analisa a hipótese de que a tributação recaia não sobre o produto ou serviço comercializado na Rede, mas sobre a transmissão dos dados, criando-se a “bit tax”, um imposto sobre o número de bits transmitidos.
Estados Unidos
O país berço da Internet, decidiu prorrogar até o ano de 2006, a Lei que previu isenção tributária na Rede até 2001 . A moratória se restringe à instituição de tributos discriminatórios sobre o comércio eletrônico, admitindo-se a tributação de bens entregues por meios tradicionais.
A “Federation of Tax Administration – FTA”, discorda com a moratória fiscal para lojas virtuais, alegando que o varejo físico recolhe entre impostos estaduais e municipais uma média de 8,24%. Sustenta que a venda e outras transações realizadas na Internet isentas de impostos, podem promover migração em massa para o comércio on line, transformando-se em um paraíso fiscal. Por outro lado, sustenta que as perdas de receita fiscais pela Internet devem ser compensadas na sobretaxação do comércio off-line.
Inconformada com a prorrogação da lei de liberdade tributária na Internet, a FTA apelou à Suprema Corte Americana, alegando basicamente que a anistia promove a evasão de receita pública e torna desleal a concorrência privada.
Brasil
Apesar de não contar com regulamentação específica em vigor, não se localiza qualquer iniciativa de enquadramento tributário diferenciado para o comércio eletrônico.
Alguns projetos de lei sobre o assunto tramitam no Congresso Nacional, sendo que o Governo Federal já implementou um sistema próprio para aquisição de bens e serviços através da Internet, inaugurando o e-Governo.
Por outro lado, o Governo Federal criou o Comitê Executivo de Comércio Eletrônico, com atribuições para atuar como um canal de comunicação entre o Governo e setores produtivos. Seu coordenador manifestou publicamente entendimento de que não deverá existir taxação de negócios pela Internet quanto às operações reais, como a venda de automóveis pela web, restando dúvidas quanto ao local de recolhimento dos impostos.
A Receita Federal descartou qualquer iniciativa de enquadramento tributário diferenciado para o comércio eletrônico. Defende que a questão deve ser examinada sobre enfoque voltado para o futuro, pois é inútil discutir se a tributação deve se dar na fonte ou o destino em ambiente sem fronteiras.
Recentemente, foi criada pela iniciativa privada a Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico que pretende atuar como um vínculo de interlocução entre a sociedade civil e o governo, promovendo a defesa de interesses coletivos de empresas e usuários envolvidos na atividade. A primeira providência será proceder a análise dos projetos em andamento no Congresso Nacional, enviando as sugestões dos empresários envolvidos no setor antes de sua aprovação.
Sob uma visão generalista, constata-se que os países industrializados defendem um ciberespaço livre de tarifas, enquanto que países emergentes, como o Brasil, preferem promover um estudo detalhado das operações realizadas, para somente após examinar a adoção de regras.
4. Operações e Transações no País e no Exterior por Meios Eletrônicos
A chamada nova economia desenvolvida através da internet e recheada de enormes investimentos alocados ao mundo digital, vem despertando grande interesse governamental na tributação das várias atividades efetivadas.
É pensamento majoritário que se praticada uma diferenciação fiscal nas transações on line, as atividades desenvolvidas através do instrumento eletrônico estariam sediadas em paraíso eletrônico, uma espécie de zona franca fiscal. Por essa corrente doutrinária, as transações na rede não devem gozar de discriminação fiscal em relação ao comércio tradicional, pois causaria prejuízos a consumidores e empresas.
Defende-se a aplicação dos mesmos impostos vigentes no comércio físico ao ambiente eletrônico, posto que a mudança se operou apenas na forma de realização, sem alteração da essência mercantil.
É necessário, entretanto, distinguir as operações em que a Internet atua apenas como um instrumento para realização da transação, daquelas em que se concretizam e se esgotam na plataforma eletrônica.
Traçando um paralelo com os negócios tradicionais, o comércio eletrônico representa uma nova modalidade de venda remota, sendo que, em alguns casos, o instrumento eletrônico pode se constituir como o próprio meio de transferência do bem ou do serviço.
Cumpre acentuar que a tributação de serviços no Brasil difere de outros países. Em relação à Europa, a distinção entre mercadoria e serviço é definida pelo critério negativo. No momento da operação, verificado não ser o bem tangível, esse é considerado serviço, sujeitando-se a tributação do IVA.
No Brasil, a definição se dá pelo critério positivo, tendo em vista que a Constituição Federal atribuiu aos Estados a competência para tributar mercadorias e aos Municípios sobre os serviços.
Operações de Natureza Interna
As transações realizadas através da Internet vieram deletar conceitos clássicos do Direito Tributário, no que se refere ao fato gerador, definição do objeto, momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos, gerando inúmeros questionamentos acerca da competência para tributar.
Apesar de inexistir um ordenamento regulamentador, a maioria das operações mercantis realizadas através da Internet se enquadram perfeitamente na tributação tradicional aplicada ao comércio off-line.
Alguns doutrinadores subdividem o comércio eletrônico em direto e indireto. A primeira hipótese cuida da venda de bens intangíveis e, a segunda de operações de bens tangíveis.
No comércio indireto, a ferramenta eletrônica atua como mero instrumento de transferência, não se encontrando dificuldades para aplicar a tributação clássica.
A operação de compra e venda por meio eletrônico, se equipara as vendas realizadas por telefone, fax ou catálogo, onde a mercadoria é entregue ao consumidor final pelos meios usuais. A saída da mercadoria do estabelecimento vendedor representa o fato gerador do ICMS, devido ao Estado onde está estabelecido o vendedor.
Na hipótese de prestação de serviços, a atividade estará sujeita à incidência do ISS, recolhido no local onde ocorre a prestação do serviço.
A maior dificuldade de tributação, reside nos bens incorpóreos, assim compreendidos o software, utilidades virtuais, serviços de design. Com a nova figura das “mercadorias virtuais”, ocorre uma desmaterialização do bem, sendo impossível a distinção do que é bem ou serviço. De qualquer modo, uma vez que não se encontram caracterizadas no ordenamento fiscal, não podem estar sujeitas a enquadramento tributário.
A Constituição Federal prescreve caber à União definir os fatos geradores de impostos Estaduais e Municipais (art. 146, III, “a” e “b”), prevê expressamente que novas situações, quando não compreendidas nas hipóteses legais de incidência de impostos – por falta de previsão legal -, não são passíveis de tributação (art. 150, I). Aplica-se à espécie o princípio da legalidade tributária, onde se infere a inconstitucionalidade da cobrança pela ausência de previsão normativa.
Dessa forma, determinada atividade somente poderá se sujeitar à tributação, se estiver positivamente abrangida pela previsão constitucional.
No comércio de bens incorpóreos, onde o instrumento eletrônico atua como o meio de transferência e concretização do negócio, reside dificuldade em caracteriza-los como mercadoria, sujeitando-os à incidência do ICMS , bem como se inviabiliza a fiscalização pela Administração tributária.
Operações de Natureza Externa
No plano internacional, deparamos com o aprofundamento das questões sucintamente acima apontadas, levando-se em consideração a ausência de fronteiras geográficas, referência básica do Direito Internacional.
Inúmeros questionamentos surgem quanto ao conceito de mercadoria, estabelecimento, produto, serviços e bens, sendo certo que as definições clássicas de cada qual, não são acolhidas pela especificidade do ambiente digital.
Em se tratando da aquisição de bem importado tangível, caberá a incidência do imposto de importação, desprezando-se a plataforma em que a transação foi realizada, se o bem foi entregue pelos meios tradicionais.
No caso de compra em web site localizado fora do País, não entendido como estabelecimento virtual, mas sim permanente para efeitos de incidência tributária, não existe consenso sobre qual seria o local para recolhimento do imposto .
A questão ensejou pronunciamento da OCDE, pelo qual transpõe para o meio digital, entendimento de que a tributação se instrumentaliza no local onde o rendimento é auferido.
Outras teorias apontam a hipótese de que a prestação de serviço em território diverso, se adotado o critério da atividade, deverá a tributação ocorrer no local onde se encontra sediado o prestador. Se aplicado o critério da utilidade, a incidência se dará no local onde foi prestado o serviço.
Em se tratando de bens adquiridos e entregues através do instrumento tecnológico (softwares e utilidades digitais), a situação não encontra qualquer consenso, notadamente pela impossibilidade de se proceder a fiscalização.
O comércio internacional sempre manteve exclusiva relação nas fronteiras físicas e necessita ser repensado sob novo prisma da realidade digital, pois a distância que separa os usuários da Internet, desaparece a um clique do mouse.
Porém, deve-se registrar que a ausência de legislação especifica poderá conceder margem à incidência de bi-tributação, cobrança indevida de impostos, diante da incerteza da titularidade da competência tributária para a taxação da atividade.
5. Impostos Incidentes e Base para Cálculos Tributários
A transação e aquisição de bens e serviços pela Internet pode sujeitar a incidência dos impostos sobre importação e exportação, renda, produtos industrializados, circulação de mercadorias e serviços, bem como o imposto sobre serviços.
As operações relativas a importação e exportação, se sujeitam à aplicação do Imposto de Importação (II) , cuja alíquota é variável em função do produto.
O ICMS é um imposto de competência estadual incidente sobre a circulação de mercadorias (bens materiais corpóreos) e serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações (bens imateriais incorpóreos). Tem como fato gerador a saída de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, a alíquota praticada segue de acordo com as especificações da TIP (tabela que lhe é própria).
O Imposto sobre Serviços (ISS), incide sobre um bem econômico imaterial. É de competência municipal, tendo como fato gerador a prestação dos serviços constantes na Lista anexa ao Decreto Lei 406/68. O prestador do serviço é o contribuinte do imposto, recolhido sobre o preço do serviço realizado.
Cumpre destacar que a liberdade de Estados e Municípios para definir o percentual do imposto, fez erigir paraísos fiscais. As alíquotas mais baixas concedidas para captar investimentos, fazem parte da conhecida guerra fiscal.
O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) recai sobre a produção de matérias primas ou mercadorias, nacionais ou estrangeiras, tendo como regramento de incidência a TEC (Tarifa Externa Comum) e TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados).
Nessa oportunidade, convém mencionar que a legislação vigente sobre o programa de computador (software) – Lei 9.610/98 -, protege a criação de obra intelectual, expressa por qualquer meio e fixada em suporte tangível ou intangível.
Sobre as operações do software incide o ISS, que se encontra tipificado na Lista de Serviços do ISS (itens 22 e 24).
Pratica-se, porém, entendimento de que o software “de prateleira”, compreendido como aquele produzido em série, é mercadoria tangível, e se sujeita à incidência do ICMS sobre sua comercialização.
Dessa forma, alguns Estados tributam o software pelo valor integral -suporte físico acrescido da licença de utilização.
O surgimento da figura de bens não corpóreos que circulam através do ambiente eletrônico, está a exigir a revisão dos conceitos tradicionais de mercadorias e de bens, bem como urgente atualização legislativa, a fim de que a atividade empresarial não esteja sujeita a interpretações errôneas, tendenciosas e oportunistas do Poder Público.
