Santinho Eletrônico na Eleição de 2004

Spam Eleitoral

Desde o último pleito eleitoral, ganhou dimensão o chamado spam eleitoral – santinho eletrônico -, passando os candidatos a enviar indiscriminadamente mensagens publicitárias de propaganda eleitoral aos usuários da Internet no Brasil.

A Resolução nº 21.610 do TSE que dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral, nas eleições municipais de 2004, apesar de prever algumas disposições relativas à propaganda eleitoral realizada pela Internet, não especifica se o envio de mensagens eletrônicas pelos candidatos caracteriza-se como um meio ilícito de propaganda eleitoral que sujeita o candidato infrator ao pagamento de multa pecuniária e responsabilização penal.

O tedioso spam é considerado uma prática abusiva, tendo em vista tratar-se de envio de mensagens em grande quantidade, a um público indiscriminado, cujo receptor não solicitou ou sequer autorizou tal recebimento.

Não merece acolhida o argumento falacioso tratar-se de uma nova modalidade de mala direta devido ao fato de que na plataforma eletrônica é o receptor quem arca com todos os custos do recebimento. Acresce-se, ainda, a efetiva impossibilidade do destinatário em impedir o recebimento de novas mensagens que assolam sua caixa postal, tendo em vista que a informação identificadora do endereço eletrônico do emissor invariavelmente é de caráter duvidoso.

Portanto, o envio de propaganda não autorizada pelo receptor, traduz-se em marketing de invasão, em frontal desacordo com as normas vigentes em nosso ordenamento jurídico.

Evidências elementares demonstram que candidatos fazem uso de listas que comercializam endereços eletrônicos coletados sem autorização do titular, tendo em vista a continuidade de recebimento de mensagens por candidatos postulantes a cargos em domicílio diverso do eleitor-receptor.

Na última data comemorativa do Dias das Mães, vereadores do mais variados rincões geográficos postaram mensagens de felicitações a destinatários do sexo masculino e a domiciliados em região eleitoral diversa.

Por outro lado, constata-se que os candidatos emissores da mensagem utilizam-se de endereços eletrônicos falsos ou inválidos, posto que a solicitação de descredenciamento – no qual o usuário manifesta sua vontade em não continuar recebendo a publicidade que nunca solicitou – invariavelmente retorna à sua caixa postal com a informação de tratar-se de endereço inexistente.

Foi encaminhada no mês de junho uma consulta ao TSE com a finalidade de buscar esclarecimento se a divulgação de propaganda eleitoral realizada por correio eletrônico considera-se uma prática vedada pela legislação eleitoral, conseqüentemente submetendo os candidatos às penalidades previstas pela legislação eleitoral, bem como se a expressão “responsável pela divulgação” – inscrita no artigo 1º e seus parágrafos – relaciona-se tão somente ao candidato ou também se aplica a terceiras pessoas, físicas ou jurídicas, contratadas a prestar serviço de comunicação e marketing – diretamente pelo candidato ou através de terceiros.

Apesar da consulta decorrer exclusivamente de omissão e lacuna da norma que regula a campanha eleitoral de 2004, o Ministro Relator Francisco Peçanha Martins não se manifestou sobre o mérito da consulta, tendo em vista que a jurisprudência do Tribunal aponta no sentido de não apreciação após o início do processo eleitoral.

Logo, em conseqüência direta do não conhecimento, os candidatos receberam uma autorização tácita para a continuidade da prática do spam eleitoral.

Até que ocorra o término do pleito eleitoral de 2004, aos usuários da Internet brasileira resta apenas teclar del.

Jornal Hoje em Dia
2004

Intimação Eletrônica do Contribuinte .2

Atualização Legislativa

Através do processo de incorporação de recursos tecnológicos, a Secretaria da Receita Federal inaugurou o canal de comunicação eletrônico, promovendo um intenso relacionamento digital com os contribuintes.

A possibilidade do endereço eletrônico do contribuinte ser considerado um domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo foi prevista pela Lei 9.532/97. Posteriormente, visando conferir legalidade aos atos praticados com utilização de meio eletrônico, a Medida Provisória 232/2004 inseriu modificações neste procedimento de intimação, novamente alteradas pela MP 255/2005, que convertida na Lei 11.196/2005, transportou as disposições da falecida MP do Bem (1).

Sendo certo que os meios de intimação não se sujeitam a qualquer ordem de preferência para constituição do crédito tributário da União, para fins de intimação considera-se o endereço eletrônico atribuído pela administração tributária, desde que expressamente autorizado pelo contribuinte, passa a se sujeitar ao cumprimento de normas e condições de uso.

A intimação eletrônica se reputa realizada após o prazo de quinze dias contados da data registrada no comprovante de entrega, consubstanciada pela prova de recebimento ao domicílio tributário, ou em registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. Resultando inútil a intimação via postal ou eletrônica, concedeu-se validade ao edital publicado no endereço da administração tributária na internet.

Especificando a forma pela qual se realiza a prova de recebimento da intimação, a nova Lei retirou o caráter compulsório e aleatório da eleição do domicílio tributário eletrônico, passando a requerer a indispensável autorização expressa do sujeito passivo. Todavia, o regramento de suas condições de uso ainda se encontra pendente de atos futuros da administração tributária.

Jornal O Tempo
2005

Intimação Eletrônica do Contribuinte

O processo de modernização do Estado protagonizado pela aplicação das tecnologias da informação e comunicação propiciou a oferta de serviços públicos pela internet.

Localiza-se na Receita Federal a maior concentração de recursos tecnológicos, que segundo fontes do setor coordena o maior e mais eficiente sistema de arrecadação de tributos do planeta, faz uso da inteligência artificial, “ciência de construção de máquinas que fazem coisas que requeiram inteligência, caso fossem feitas por homens”(1).

Operado pelo computador mais potente em operação no país – sugestivamente batizado de Big Brother – seu organismo se alimenta das valiosas informações contidas na base de dados do próprio Fisco, do Banco Central, da Comissão de Assuntos Mobiliários, de instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, do Detran, Departamento de Aviação Comercial e Capitania dos Portos e de Cartórios de Registro de Imóveis.

Na primeira etapa do processo, fiscais humanos se substituem pela fiscalização remota, executada por redes neurais(2) que cruzam, analisam e interpretam as informações para detectar qualquer tipo de sonegação.

Em que pese o alto nível de informatização alcançado, recente descoberta aponta que falha no sistema de quitação de débitos da Receita via internet (Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento e Declaração de Compensação – PER/DCOMP) propiciou pagamento instantâneo com títulos públicos falsos e moedas podres de impostos federais.(3)

O presente estudo tem por objetivo informar as inovações legislativas que regulam a incorporação de procedimentos tecnológicos, via de regra instituindo obrigações tributárias acessórias.

Desde a Lei 9.532/97 que atualizou o procedimento administrativo fiscal, foi prevista a possibilidade do endereço eletrônico do contribuinte ser considerado um domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo(4). Sucede que essa informação prestada à Secretaria da Receita Federal exclusivamente para fins cadastrais, resulta na eleição de um domicílio tributário, sem que o contribuinte tenha conhecimento inequívoco das conseqüências desse ato, ou tampouco manifeste sua expressa aceitação no ato do preenchimento.
Por outro lado, considerando como hábil para exigência de créditos tributários da União “a intimação realizada por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento do domicílio tributário, não sujeitos a qualquer ordem de preferência”(5), deixou de explicitar a forma pela qual se consubstancia a prova de recebimento da intimação por meio eletrônico.

Ocorre que a intimação realizada pelo endereço postal ou de fax não guarda qualquer similaridade com o endereço eletrônico, uma vez que tal recurso se consubstancia uma transmissão de dados. Predominando a imaterialidade nesse meio de comunicação que se utiliza o protocolo de internet e de outros específicos para envio e recepção da mensagem, é possível afluir diversas circunstâncias que inviabilizem a transmissão ou resultem no perdimento da mensagem.

A polêmica Medida Provisória 232/2004 inseriu modificações quanto à intimação eletrônica, objetivando “conferir legalidade aos atos e termos processuais praticados com utilização de meio eletrônico, magnético ou equivalente, em consonância com os avanços tecnológicos e de comunicação postos à disposição da sociedade e já amplamente utilizados nos segmentos públicos e privados, por meio da rede mundial de computadores, amparada pela segurança decorrente da certificação digital”.(6)

Passando a discriminar as regras de eleição para cada tipo de endereço, especifica que apenas o endereço físico – fornecido para fins cadastrais – se considera um domicílio tributário.(7)

Relativamente à intimação realizada por endereço eletrônico, inscreve que este será atribuído ao contribuinte pela Administração Tributária, sem esclarecer as hipóteses de concessão, bem como se será aplicável a todo e qualquer contribuinte ou apenas àqueles que manifestarem sua vontade (8).

Aliada à imperiosa necessidade de observância dos princípios constitucionais, o índice absoluto de exclusão digital no país veda a pretensão em se estabelecer o canal de relacionamento eletrônico de forma compulsória.

Prescreve a MP 232 que a intimação por meio eletrônico será feita com prova de recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo, ou mediante registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo, de acordo com regulamentação da Administração Tributária(9).

Logo, conforme assinalado na exposição de motivos, far-se-á uso do processo de certificação e assinatura digital por Autoridade Registradora credenciada pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, com a finalidade de garantir a autenticidade, integridade, privacidade e inviolabilidade do arquivo eletrônico, assim como assegurar a identidade e autenticidade do emissor(10).

Relativamente à intimação por meio eletrônico, esta se considera realizada quinze dias após a data registrada no comprovante de entrega no domicilio tributário do sujeito passivo ou na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo(11), de acordo com regulamentação futura.

Para tanto, cabe a Autoridade Fiscal empregar ferramenta tecnológica capaz de impedir a ocorrência de fatores que tornem nula a intimação.

Outorgando caráter oficial à publicação eletrônica, concebe a intimação por edital veiculada no endereço mantido na Internet pela Administração Tributária(12).

Portanto, como visto, ainda se encontra pendente de detalhamento o modus operandi para validar a intimação realizada por meio eletrônico.

Referências
(1) ROVER, Aires José. Informática no Direito. Inteligência Artificial. Curitiba: Juruá, 2001
(2) Modelo computacional inspirado cérebro humano, cuja principal tarefa é classificar situações complexas – id. Ib
(3) Estado de Minas . Caderno Economia.09.01.2005
(4) Art. 23, § 4º
(5) Art. 23, I e § 3º
(6) MP 232 – Exposição de Motivos
(7) Art. 23, § 4º, I
(8) Art. 23, § 4º, II
(9) Art. 23, III
(10) Instrução Normativa 222
(11) Art. 23, § 2º, III, a e b
(12) Art. 23, § 1º, I

Jornal Valor Econômico
2005

Efeito Dominó na Tributação dos Provedores de Acesso

Em recente decisão, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que os provedores de acesso à Internet devem recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sob o argumento de que ao oferecer endereço na Internet para seus usuários ou, até mesmo, disponibilizar sites para o acesso, prestam serviço de comunicação.

Entre outros fundamentos, acrescenta que “sendo a relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário de natureza negocial, visando possibilitar a comunicação desejada, é suficiente para constituir fato gerador de ICMS”.

Somente os provedores gratuitos ficam isentos do pagamento, devido a não onerosidade da prestação do serviço “uma vez que a comunicação objeto da tributação é aquela que acarreta ônus ao usuário, onde o terceiro paga para poder emitir, transmitir e receber mensagens”.

Ressalte-se que a decisão afirma não se tratar de um serviço de valor adicionado, desprezando expresso dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações de que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicação, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicação.

Desde logo já fizeram surgir as primeiras conseqüências do entendimento firmado pelo STJ, que pode repercutir negativamente no mercado privado da prestação do provimento de acesso à Internet.

Desde o ano de 1998, o Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz -, através do Convênio nº 69, firmou entendimento pela incidência do ICMS na prestação de serviço de comunicação, sendo praticada a alíquota de 25% sobre o valor da prestação do serviço.

A partir de então e escudados pelo Convênio, passaram os Estados a iniciar a cobrança do tributo, fato que obrigou as empresas a buscar solução junto ao Poder Judiciário.

Ocorre que os Tribunais Estaduais não se posicionaram pacificamente sobre a matéria, coexistindo decisões que ora isentam a incidência do ICMS, ora do ISS e que fundamentadas sob os mais variados argumentos, gerou incerteza ainda maior.

Residindo dúvida sobre o imposto incidente sobre a atividade, as empresas se deparavam com a seguinte situação fática: provedores que nada recolhiam, outros que depositavam o valor em Juízo, e outros tantos que recolhiam o ICMS ou o ISS.

Ato contínuo à decisão do STJ, o entusiasmado Confaz cuidou rapidamente de firmar o Convênio nº 78 (julho de 2001), autorizando os Estados e o Distrito Federal “a conceder redução de base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% do valor da prestação do serviço de comunicação, na modalidade de acesso à internet”. Não existe, porém, a menor segurança de que esta alíquota não será reajustada de acordo com o interesse do entre tributante.

Imediatamente os Estados providenciaram a ratificação do Convênio, iniciando a fiscalização da arrecadação do ICMS.

Ocorre que com a redução da base de cálculo, os Estados igualaram o ICMS ao percentual do ISS cobrado pelos Municípios, que, aliás, já competiam entre si praticando alíquotas diferenciadas ou concedendo isenções fiscais.

A disputa pela fatia de competência de arrecadação, conhecida como guerra fiscal, era anteriormente praticada entre os mesmos pares. Neste agora, adquire novos contornos passando a integrar as fileiras do exército da arrecadação, a figura dos Municípios.

Com isto, foi instituída a bi-tributação sobre a atividade desenvolvida pelos provedores de acesso, apesar da legislação tributária vedar a simultaneidade de tributação sobre uma única atividade.

O efeito dominó da pluralidade de competência para tributar, pode vir a inviabilizar a prestação do serviço que já compete em desigualdade de condições com os provedores gratuitos.

Situam-se os provedores de acesso no meio de tiroteio em terra de cego, sendo avidamente disputados pelo apetite voraz de arrecadadores e à mercê de vento multidirecional soprado pelo Judiciário.

Apesar da sociedade de informação estar inserida nos moldes da Nova Economia, naturalmente desregulamentada, a ausência de um ordenamento jurídico pacificador que não dê margem a dúvidas e impeça a invenção de impostos, sujeita à prestação de uma atividade privada a decisões emanadas pelo Poder Judiciário, às vezes equivocadas ou precipitadas.

Jornal Gazeta Mercantil
2001

Provedores de Acesso. ICMS versus ISS

1. Introdução
A Internet pode ser considerada a maior revolução da comunicação na história da humanidade. O desenvolvimento de seu uso, porém, trouxe inúmeras novas questões inseridas em ambiente absolutamente inédito, sem precedentes e leis específicas.

Muito se combate as tentativas de regulação da Internet, alegando seus opositores que a web corre o risco de perder suas características essenciais: agilidade, independência e liberdade de expressão.

Não é possível, porém, entender a grande rede como um ambiente anárquico e livre para a prática de atos delituosos, cuja arquitetura pode impossibilitar a localização de um usuário mal intencionado.

É certo que nenhuma legislação conseguirá acompanhar o desenvolvimento tecnológico. E isto porque sempre surgirão novas tecnologias não previstas pelas normas. Por esse motivo, não é conveniente adotar uma legislação detalhada e específica, sob pena de se tornar obsoleta rapidamente.

Veja-se como exemplo do acima exposto, a simplicidade com que o Departamento do Tesouro dos Estados Unidos, define que o comércio eletrônico será desenvolvido “mediante utilização de ferramentas técnicas eletrônicas”. A abrangência da expressão permite acolher qualquer inovação da tecnologia.

Em nosso País, constata-se a dificuldade do Poder Judiciário em acreditar e adotar os meios eletrônicos, aliando-se a tal fato, o despreparo tecnológico da Justiça Brasileira.

Apesar de inexistir ordenamento regulamentador, verifica-se que a grande maioria das operações realizadas na Internet se enquadra perfeitamente na tributação clássica aplicada ao comércio off-line.

Somente em algumas questões, como a dos Provedores de Acesso, encontramos problemas de difícil solução, levando-se em conta o conjunto legislativo em vigor.

É necessário na verdade, um ajustamento de linguagem, posto que as normas atuais não prevêem todas as hipóteses criadas pelo novo instrumento.

Antes, porém, é fundamental a realização de um estudo profundo, a fim de que potencias problemas sejam identificados antes da regulamentação, sob pena de se legislar sobre o que não se conhece e sem incorrer no risco de acorrentar o avanço tecnológico por excesso de regulamentação. O grande desafio do Direito consiste na adaptação da legislação existente à nova realidade.

Levando-se em consideração que a característica mais revolucionária da Internet é desconhecer fronteiras geográficas, a tendência mundial sinaliza na adoção de normas internacionais. A incorporação ao ordenamento jurídico interno de Tratados e Convenções Internacionais , garantirá o estabelecimento de relações econômicas aceitáveis em âmbito mundial.

2. Características das Atividades dos Provedores
A chamada Nova Economia, desenvolvida através da Internet e recheada de enormes investimentos alocados ao mundo virtual, vem despertando grande interesse governamental na tributação das várias atividades ali desenvolvidas.

Porém esse promissor mercado de arrecadação, em sua grande maioria ainda não encontra disposição legal de enquadramento tributário, posto que os aspectos jurídicos relativos à Grande Rede vieram deletar conceitos clássicos do Direito Tributário, especialmente ao que se refere ao fato gerador, definição do objeto, momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos.

Os provedores de Internet sofrem os efeitos da voracidade fiscal de Estados e Municípios, que duelam entre si a competência para tributar. É necessário, porém, distinguir e analisar a natureza do serviço prestado, para que se determine o campo da incidência tributária.

A empresa de telefonia, que depende de concessão governamental para atuar, é quem realiza a conexão telefônica. O serviço de comunicação se opera por quem faz a comunicação. O provedor de acesso à Internet, mero instrumento, não fornece os meios e condições necessárias para que a comunicação ocorra.

Constata-se inicialmente que o provedor de acesso não depende de nenhum tipo de autorização ou concessão para operar, atuando no mercado por iniciativa privada.

Por outro lado, tampouco é necessário ou indispensável à realização da transmissão de sinal de telecomunicação, sendo, portanto, um usuário do serviço de telecomunicação, uma vez que se utiliza do sistema de transporte já existente.

Verifica-se que na relação jurídica entre a concessionária de telecomunicações e o usuário, este último é considerado o consumidor final, aquele quem arca com o pagamento do ICMS, cobrado mensalmente em sua conta telefônica.

Como o serviço de comunicação é único e já se encontra tributado, em se admitindo nova tributação na relação jurídica entre o usuário e o provedor de acesso, estaríamos diante da incidência da bi-tributação, que é totalmente vedada por nosso ordenamento jurídico.

Porém, ainda é controvertida a interpretação de que as atividades desenvolvidas pelos provedores não se caracterizam como serviço de telecomunicação.

3. Direito Tributário – Limites
Antes de analisar a legislação aplicável, ressalte-se que o Direito Tributário se vincula aos conceitos criados e disciplinados em outros ramos do Direito, não sendo possível interpretar a legislação fiscal, sem o cotejo do restante do ordenamento jurídico.

O próprio Código Tributário Nacional, em o art. 110, dispõe que a lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo, alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, pois estará adentrando área de competência de Lei Complementar.

A Constituição Federal prescreve que cabe à União, por Lei Complementar, definir os fatos geradores de impostos Estaduais e Municipais (art. 146, III, a e b), prevendo, por outro lado, que novas situações, quando não compreendidas nas hipóteses legais de incidência de impostos – por falta de previsão legal -, não são passíveis de tributação ( art. 150, I ). Aplica-se à espécie o princípio da legalidade tributária, onde se infere a inconstitucionalidade da cobrança pela ausência de previsão normativa.

Dessa forma, determinada atividade somente poderá se sujeitar à tributação, se estiver positivamente abrangida pela previsão constitucional.

4. Análise Legislativa
4.1. Constituição Federal
A Emenda Constitucional nº 8/95, ao alterar o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal, dispôs sobre a competência exclusiva de atribuições da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações.

Cabe também a União a competência privativa para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22, inc. IV).

Ao dispor sobre a competência tributária estadual ( art. 155, II ), outorga aos Estados o direito de instituir impostos sobre a prestação de serviços de comunicação.

Portanto, os Estados podem somente tributar os serviços que a União definir como sendo serviços de telecomunicações.

4.2. Lei Complementar 87/96 – ICMS
A LC nº 87 é uma lei de norma geral para o ICMS. Dispõe sobre a competência dos Estados e do Distrito Federal, para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação.

Vale aqui ressaltar que a regra matriz do ICMS reside em prestar um serviço de comunicação e não, simplesmente, realizar a comunicação, atividade que é desenvolvida pelo provedor de acesso.

Verifica-se pela leitura do art. 2º, que o imposto incide sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

Portanto, o ICMS não recai sobre toda e qualquer comunicação. Para que haja a incidência do imposto é indispensável que a atividade se caracterize como uma prestação de serviço de comunicação e que tenha caráter oneroso.

Como visto, porém, não tem a Lei Complementar competência para definir o que sejam serviços de comunicação.

4.3. Norma ANATEL 004/95
          Aprovada Portaria 148/95 – Min. Comunicações
A Agência Nacional de Telecomunicações, órgão integrante da Administração Pública Federal, criada aos moldes de uma autarquia especial, tem a função de atuar como órgão regulador das telecomunicações.

Através da Norma 004, veio regular o uso de meios da rede pública de telecomunicações para acesso à Internet, definindo o serviço de valor adicionado como o serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas ao acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações.

Por outro lado, define o Serviço de Conexão à Internet (SCI), como o nome genérico que designa o Serviço de Valor Adicionado, possibilitando o acesso à Internet a usuários e provedores de serviços de informações.

Estabelece, também, que a utilização dos Serviços de Conexão à Internet, “far-se-á por intermédio dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações”.

Verifica-se, destarte, que a atividade dos Provedores foi considerada uma prestação de Serviço de Valor Adicionado.

4.4. Lei Geral de Telecomunicações – LGT nº 9.472/97
A Lei Geral de Telecomunicações, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prevê a competência da União, por intermédio do órgão regulador, para organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Em seu art. 60, define que o serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, acrescentando, no § 1º, o conceito de telecomunicação.

Regulamentando o já disposto na Norma 004/Anatel, a LGT conceitua o “serviço de valor adicionado” como a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações, que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (art. 61).

Inova, porém, ao declarar expressamente, que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações (§ 1º do art. 61).

Vê-se, portanto, que a LGT distinguiu o serviço de telecomunicação do serviço de valor adicionado, colocando os serviços prestados pelos Provedores fora de qualquer tributação, ao afirmar textualmente que estes não se constituem serviços de telecomunicação.

4.5. CONFAZ – Convênio ICMS 69/98
O Conselho de Administração Fazendária, composto pelos Secretários de Fazenda dos Estados, através do Convênio 69/98, firmou entendimento em relação à incidência do ICMS nas prestações de serviço de comunicação.

Este Convênio atuou como uma espécie de autorização legal para que os Estados iniciassem a cobrança do tributo.

Deve-se acentuar, porém, que o CONFAZ não detém competência para interpretar ou definir o que sejam serviços de comunicação. Conforme a análise legislativa realizada, compete exclusivamente à União, a competência para legislar sobre telecomunicações.

4.6. ISS – Lei Complementar 56/87
A Constituição Federal concedeu aos Municípios o direito de instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, desde que não compreendidos no art. 155, II (incidência de ICMS), acrescentando que estes serviços deverão ser definidos por Lei Complementar.

O Imposto sobre Serviços tem como fato gerador à prestação dos serviços constantes na Lista de Serviços. Ressalte-se que a referida Lista é taxativa, não cabendo aos Municípios adicionar novos serviços, mas, tão somente, tributar os serviços expressamente citados.

A Lei Complementar 56/87, que veio dar nova redação à Lista de Serviços anexa ao Decreto Lei 406/68, não contempla a prestação de serviço de valor adicionado.

Desta forma, uma vez que a prestação do serviço de valor adicionado não foi inserida na Lista, está excluída a hipótese de incidência do imposto.

5. Conclusão
Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal interpretou que a Lei Complementar não pode acrescentar qualquer extensão, além do previsto implicitamente no texto da Constituição Federal. Pois, em caso contrário, a cada alteração de lei complementar ou ordinária, seria a Constituição que se subordinaria a estas.

Pretendem os Estados se utilizar da largueza da expressão “por qualquer meio” (inserida na Lei Complementar nº 87 e no acordo firmado em Convênio de Secretários de Estados – que têm justo interesse em alargar o campo de incidência tributária ), fazer vingar a tese de que cabe a cobrança de ICMS na prestação do serviço de valor adicionado.

Deve-se ter em vista primordialmente que é a União quem detém a competência privativa para legislar sobre telecomunicações, cabendo aos Estados apenas a instituição de impostos sobre os serviços que a União definir como de telecomunicações.

Quando a Lei Geral de Telecomunicações distinguiu o serviço de telecomunicação do serviço de valor adicionado, declarando expressamente que este não se constitui serviço de telecomunicação, o colocou fora do campo de incidência de qualquer tributação.

Pela análise exposta, tanto a Lei Federal como a Agência Reguladora, consideraram que a prestação do serviço de valor adicionado não se enquadra nas hipóteses de incidência do ICMS.

Diante também da impossibilidade da cobrança do ISS, por falta de previsão expressa na Lista de Serviços, tem-se como incabível a pretensão da cobrança do ISS.

Por tais razões, os serviços prestados como de valor adicionado, se encontram em campo neutro de incidência, não se sujeitando, portanto, à cobrança do ICMS e do ISS.

Tributário.net
2006

Livro sem Papel

Os reflexos da Revolução Industrial na sociedade, podem hoje ser equiparados aos da atual Revolução Digital, onde a rapidez do desenvolvimento tecnológico, com aporte na rede mundial de computadores, veio aprimorar conceitos e atividades econômicas.

Houve, porém, uma mutação na plataforma utilizada, atuando o instrumento tecnológico como o meio de realização de diversas atividades.

Na verdade, as operações executadas através de recursos tecnológicos, nada mais são que clones daquelas já desenvolvidas na vida real, disfarçadas apenas em roupagem eletrônica.

Pode-se comprar automóveis, roupas, objetos e livros, tanto no comércio “off line” quanto no “on line”.

Pretendemos aqui refletir sobre a questão dos livros , questionando incialmente se quando fazemos a leitura de um livro ou jornal pela Internet ou por qualquer outro meio de gravação, perdem estes suas características ? Deixam de ser considerados livro ou jornal?

Não se pode limitar seu conceito à aqueles confeccionados somente em papel, sendo forçoso reconhecer que a mudança se operou apenas na forma de apresentação e não em seu conceito ou conteúdo.

Porém, a alerta lupa dos agentes tributários, sempre atentos e operosos às oportunidades de aporte de arrecadação, confundem alhos com bugalhos, se apressando a tributar tudo aquilo que consideram novidade tecnológica.

Ocorre que não é suficiente a discussão genérica de que incide tributação sobre produtos de informática. É preciso, antes, diferenciar o conteúdo da gravação por meio eletrônico, pois a incidência de tributação somente pode ser devida por seu conteúdo e não pela forma de sua apresentação.

A Constituição Federal (art. 150, VI, “d”), concedeu imunidade tributária ao livro, jornais , periódicos, bem como ao papel destinado à sua impressão, protegidos como instrumentos de transmissão do pensamento, da liberdade de expressão, da informação e disseminação cultural.

Sabe-se perfeitamente que nenhuma legislação consegue acompanhar o desenvolvimento tecnológico. Tivessem os constituintes imaginado fosse possível existir outra forma de impressão que não fosse através do papel, teria sido excluída a imunidade? Pode-se afirmar negativamente com naturalidade, pois a norma constitucional pretendeu proteger a divulgação da cultura nacional, tornando acessível o custo da obra.

O suporte material à época era o papel. Hoje, porém, existem outros meios para difusão do pensamento, inseridos em outras formas de apresentação, que em nada descaracteriza sua natureza Cabe distinguir entre o principal e o acessório, sendo elementar a regra que o segundo segue o primeiro. A imunidade foi concedida ao principal, ao veículo, seja este confeccionado por qualquer tipo de material. Os insumos são acessórios.

Por outro lado, é indispensável que as normas constitucionais sejam obedecidas, sob pena de violação do princípio estipulado pela regra imunizante, frustrando-se o objetivo que pretendeu alcançar. Não cabe ao intérprete distinguir a utilização de recursos tecnológicos para a elaboração do veículo de comunicação do pensamento, se o legislador não o fez.

Na defesa dos interesses do Poder Público, desejam os bugs tributários vingar a tese de que a imunidade foi concedida apenas aos insumos necessários à confecção dos livros. Nesse caso, pode o feitiço virar contra o feiticeiro, pois a mesma regra se aplica: o insumo do livro eletrônico é o disquete, o CD ou a Internet.

É certo que o Direito Tributário é o ramo do direito que mais depende de interpretação semântica.

Ora, se o texto ou o conteúdo da gravação é de um livro, não importa a forma como que se apresenta, o suporte físico onde se aloca. Este não perde suas características essenciais somente por ser oferecido em meio físico diverso daquele até então conhecido.

O Poder Judiciário vem sistematicamente deletando a aspiração de abertura de um novo portal de recursos financeiros aos Fiscos Estaduais, que pensam ser soberano seu entendimento de que todas edições em CDRom, são tributadas pelo ICMS.

Várias são as decisões que derrubam a pretensão de arrecadação, todas porém, invariavelmente acessam a conexão constitucional e à vontade do legislador em conceder a isenção. Em alguns fundamentos destacam que o livro , como objeto de imunidade tributária, não é apenas o produto acabado, mas o conjunto de serviços que realiza e que a Carta protege. Ressaltam, que a expressão livro contida na Carta Magna deve ser entendida como gênero e dividida nas espécies “strictu senso” – livro convencional, escrito no papel e o software, cujo conteúdo seja um livro, livro eletrônico. Livros, jornais e periódicos, são todos os impressos ou gravados por quaisquer processos tecnológicos que transmitem aquelas idéias , informações ou comentários, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda, por signos Braile destinados a cegos.

A limitação ao poder de tributar que inexoravelmente protege o cidadão dos abusos de poder é acessada através do link judiciário, que melhor interpreta o mandamento constitucional, sem se deixar invadir por vírus sistêmicos

Jornal do Commercio
2000

Tributação do Comércio Eletrônico. Visão Internacional

1. Introdução
O desenvolvimento da Internet, que introduziu novos conceitos de comunicação e inaugurou a sociedade de informação, trouxe inúmeras questões inseridas em ambiente absolutamente inédito, sem precedentes e sem legislação específica.

A era digital alavancada pela rapidez do desenvolvimento tecnológico e com aporte na rede mundial de computadores, criou espaço abrangente de novas formas de transações comerciais, aprimorando conceitos e atividades econômicas.

As operações realizadas através do instrumento eletrônico podem ser consideradas “clones” daquelas desenvolvidas em ambiente físico, onde se apresentam e se operam de forma distinta, respeitando as características do meio. As operações mercantis realizadas pela atividade empresarial que encontram no mercado eletrônico novas aplicações e utilidades se concretizam sem a presença física dos contraentes, cujos documentos, que não mais exigem a exclusividade do suporte físico do papel, podem ser assinados e arquivados digitalmente.

Encontram-se, porém, insuperáveis dificuldades na aplicação da legislação vigente que não contempla todas as hipóteses criadas pela arquitetura da rede.

Levando-se em consideração a característica mais revolucionária da Internet, que é desconhecer fronteiras geográficas, a tendência mundial sinaliza para a adoção de normas internacionais, a fim de que se estabeleçam relações econômicas aceitáveis em âmbito mundial. A incorporação de Tratados e Convenções Internacionais garantirá a eficácia legislativa, ultrapassando a ausência de fronteiras virtuais.

2. Comércio Eletrônico
O chamado comércio eletrônico, que operou uma espécie de “up grade” no conceito secular da atividade de mercancia, surge com forte tendência a se firmar como o principal meio de negociação da sociedade de informação.

A expressão pode ser definida como “um conjunto de operações de compra e venda de mercadoria ou prestação de serviços por meio eletrônico, transações com conteúdo econômico realizadas por meio digital”.

A Lei 105-277, dos Estados Unidos da América, estabelecida pelo Internet Tax Freedom Act, define que “a expressão comercio eletrônico, significa qualquer transação conduzida na Internet ou por meio de acesso à Internet, compreendendo a venda, arrendamento, licenciamento, oferta ou entrega de propriedade, bens, serviços ou informação, para exame ou não, e inclui o provimento de acesso à Internet”.

A inexistência de regulamentação do comércio eletrônico é considerada o maior empecilho para seu desenvolvimento, sendo essencial uma uniformização legislativa mundial.

3. Iniciativas Internacionais – Visão Universal da Tributação
Os organismos internacionais atentos ao assunto, vêm se colocando à frente das discussões sobre o tema. Algumas iniciativas legislativas internacionais sobre o comércio eletrônico se encontram em andamento, sendo certo que inexiste consenso acerca da questão tributária.

– A Comissão das Nações Unidas para o Direito Internacional – Uncitral -, formulou a Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico, internacionalmente reconhecida como um marco do pensamento jurídico sobre o comércio eletrônico. Com propósito de oferecer um conjunto de regras internacionalmente aceitáveis para a criação de um ambiente seguro, se faz acompanhar de um Guia de Incorporação ao Direito Interno que tem servido de base para elaboração de projetos de lei e atualização legislativa em vários países.

– A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), juntamente com o Centro Interamericano de Administração Tributária (Ciat) , fará promover no Canadá, a Conferência “Administrações Fiscais em um Mundo Eletrônico”. A discussão versará sobre a tributação do comércio eletrônico, devendo ser definidos alguns temas importantes, como a natureza do tributo nas operações pela rede (serviço ou mercadoria), localização da empresa visitada pelo web site, bem como o lugar da incidência.

O Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE em 1988, se posicionou no sentido de que os princípios tributários básicos geralmente aceitos, devem ser igualmente aplicados na tributação do comércio eletrônico.

– A Organização Mundial do Comércio – OMC -, realizará no mês de junho sessão especial sobre comércio eletrônico, reunindo os 141 países membros da Organização. Persiste grande dúvida na classificação de comércio pela Internet sob o prisma da estrutura dos Acordos Internacionais, devido ao fato de que sendo considerada mercadoria, se submete ao Acordo Geral de Tarifas e Comércio da OMC. Porém, definido como serviços estará sujeito ao Acordo Geral de Serviços (GATT), mais flexível por não cuidar de condições de acesso ao mercado.

– A American Bar Association – ABA, composta por advogados americanos, formou um Comitê que conta com a participação de quarenta e três Estados Norte Americanos, que tem por objetivo elaborar uma lei para uniformização de transações realizadas por computador. A questão mais polêmica reside no problema da jurisdição. O painel “Global Cyberspace Jurisdiction Project”, apresentou projeto de criação de um cibertribunal e de conselhos arbitrais, para dirimir as questões provocadas pelo comércio eletrônico.

Registre-se que o comércio eletrônico, força motriz da economia digital, se hospeda em um arcabouço legislativo analógico ineficaz para resolver todas as questões advindas de sua aplicação.

Certo é que nenhuma legislação conseguirá acompanhar o desenvolvimento tecnológico, posto que sempre surgirão novas tecnologias não previstas pelas normas legais. Impõe-se, portanto, uma atualização legislativa, que não se atenha a detalhar o tipo de tecnologia, sob pena de que se torne obsoleta rapidamente ou engesse o avanço tecnológico por excesso de regulamentação.

O mundo globalizado, que encontrou parceria perfeita na Internet, depara-se com problemas relativos a tributação no comércio exterior.

Diversos países e blocos econômicos iniciaram estudos, com a finalidade de regular a questão do comércio eletrônico em um ambiente que desconhece fronteiras.

União Européia
Vários países integrantes do Bloco estão promovendo iniciativas legislativas próprias relativas ao comércio eletrônico. Preocupada, porém, com a harmonização das regras adotadas pelos Estados Membros, a Comunidade descartou a hipótese de criar novos impostos para Internet, uma vez que a tributação existente contempla as vendas realizadas pelo comércio à distância, que se equipara às vendas on line.

O Parlamento e o Conselho Europeu editaram Diretiva relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial ao comércio eletrônico no mercado interno. A Diretiva sobre Comércio Eletrônico informa que não tem por objetivo fixar regras em matéria de obrigações fiscais, bem como obstar à criação de instrumentos comunitários respeitantes aos aspectos fiscais do comércio eletrônico , sendo taxativa ao excluir do âmbito de sua aplicação, a tributação do imposto de valor acrescentado (IVA), aplicado a um grande número de serviços abrangidos pela Diretiva.

A leis existentes sobre o imposto de importação, criadas antes do surgimento do comércio eletrônico, necessitam ser atualizadas. A próxima reunião de Ministros de Finanças da União Européia analisará a proposta de extinção do imposto de importação Vat ( value added tax ) sobre serviços eletrônicos prestados para clientes fora do Bloco, sendo porém mantida para os países que integram a Comunidade. O Reino Unido mantém posição contrária, alegando que como grande parte das empresas fora do Bloco não exigem a cobrança do VAT de seus clientes europeus, a medida colocaria as empresas européias em desvantagem. Defende a isenção temporária do VAT para a integralidade do comércio eletrônico interno da União Européia.

Tendo em vista que discussões relativas a impostos exige aprovação unânime dos Estados-Membros, a proposta dissonante da Grã-Bretanha poderá inviabilizar o consenso.

Um outro relatório da Comunidade sugere que empresas não integrantes do espaço comunitário sejam tributadas em transferências de arquivos (downloads) de vídeos, jogos e outros . Também se analisa a hipótese de que a tributação recaia não sobre o produto ou serviço comercializado na Rede, mas sobre a transmissão dos dados, criando-se a “bit tax”, um imposto sobre o número de bits transmitidos.

Estados Unidos
O país berço da Internet, decidiu prorrogar até o ano de 2006, a Lei que previu isenção tributária na Rede até 2001 . A moratória se restringe à instituição de tributos discriminatórios sobre o comércio eletrônico, admitindo-se a tributação de bens entregues por meios tradicionais.

A “Federation of Tax Administration – FTA”, discorda com a moratória fiscal para lojas virtuais, alegando que o varejo físico recolhe entre impostos estaduais e municipais uma média de 8,24%. Sustenta que a venda e outras transações realizadas na Internet isentas de impostos, podem promover migração em massa para o comércio on line, transformando-se em um paraíso fiscal. Por outro lado, sustenta que as perdas de receita fiscais pela Internet devem ser compensadas na sobretaxação do comércio off-line.

Inconformada com a prorrogação da lei de liberdade tributária na Internet, a FTA apelou à Suprema Corte Americana, alegando basicamente que a anistia promove a evasão de receita pública e torna desleal a concorrência privada.

Brasil
Apesar de não contar com regulamentação específica em vigor, não se localiza qualquer iniciativa de enquadramento tributário diferenciado para o comércio eletrônico.

Alguns projetos de lei sobre o assunto tramitam no Congresso Nacional, sendo que o Governo Federal já implementou um sistema próprio para aquisição de bens e serviços através da Internet, inaugurando o e-Governo.

Por outro lado, o Governo Federal criou o Comitê Executivo de Comércio Eletrônico, com atribuições para atuar como um canal de comunicação entre o Governo e setores produtivos. Seu coordenador manifestou publicamente entendimento de que não deverá existir taxação de negócios pela Internet quanto às operações reais, como a venda de automóveis pela web, restando dúvidas quanto ao local de recolhimento dos impostos.

A Receita Federal descartou qualquer iniciativa de enquadramento tributário diferenciado para o comércio eletrônico. Defende que a questão deve ser examinada sobre enfoque voltado para o futuro, pois é inútil discutir se a tributação deve se dar na fonte ou o destino em ambiente sem fronteiras.

Recentemente, foi criada pela iniciativa privada a Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico que pretende atuar como um vínculo de interlocução entre a sociedade civil e o governo, promovendo a defesa de interesses coletivos de empresas e usuários envolvidos na atividade. A primeira providência será proceder a análise dos projetos em andamento no Congresso Nacional, enviando as sugestões dos empresários envolvidos no setor antes de sua aprovação.

Sob uma visão generalista, constata-se que os países industrializados defendem um ciberespaço livre de tarifas, enquanto que países emergentes, como o Brasil, preferem promover um estudo detalhado das operações realizadas, para somente após examinar a adoção de regras.

4. Operações e Transações no País e no Exterior por Meios Eletrônicos
A chamada nova economia desenvolvida através da internet e recheada de enormes investimentos alocados ao mundo digital, vem despertando grande interesse governamental na tributação das várias atividades efetivadas.

É pensamento majoritário que se praticada uma diferenciação fiscal nas transações on line, as atividades desenvolvidas através do instrumento eletrônico estariam sediadas em paraíso eletrônico, uma espécie de zona franca fiscal. Por essa corrente doutrinária, as transações na rede não devem gozar de discriminação fiscal em relação ao comércio tradicional, pois causaria prejuízos a consumidores e empresas.

Defende-se a aplicação dos mesmos impostos vigentes no comércio físico ao ambiente eletrônico, posto que a mudança se operou apenas na forma de realização, sem alteração da essência mercantil.

É necessário, entretanto, distinguir as operações em que a Internet atua apenas como um instrumento para realização da transação, daquelas em que se concretizam e se esgotam na plataforma eletrônica.

Traçando um paralelo com os negócios tradicionais, o comércio eletrônico representa uma nova modalidade de venda remota, sendo que, em alguns casos, o instrumento eletrônico pode se constituir como o próprio meio de transferência do bem ou do serviço.

Cumpre acentuar que a tributação de serviços no Brasil difere de outros países. Em relação à Europa, a distinção entre mercadoria e serviço é definida pelo critério negativo. No momento da operação, verificado não ser o bem tangível, esse é considerado serviço, sujeitando-se a tributação do IVA.

No Brasil, a definição se dá pelo critério positivo, tendo em vista que a Constituição Federal atribuiu aos Estados a competência para tributar mercadorias e aos Municípios sobre os serviços.

Operações de Natureza Interna
As transações realizadas através da Internet vieram deletar conceitos clássicos do Direito Tributário, no que se refere ao fato gerador, definição do objeto, momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos, gerando inúmeros questionamentos acerca da competência para tributar.

Apesar de inexistir um ordenamento regulamentador, a maioria das operações mercantis realizadas através da Internet se enquadram perfeitamente na tributação tradicional aplicada ao comércio off-line.

Alguns doutrinadores subdividem o comércio eletrônico em direto e indireto. A primeira hipótese cuida da venda de bens intangíveis e, a segunda de operações de bens tangíveis.

No comércio indireto, a ferramenta eletrônica atua como mero instrumento de transferência, não se encontrando dificuldades para aplicar a tributação clássica.

A operação de compra e venda por meio eletrônico, se equipara as vendas realizadas por telefone, fax ou catálogo, onde a mercadoria é entregue ao consumidor final pelos meios usuais. A saída da mercadoria do estabelecimento vendedor representa o fato gerador do ICMS, devido ao Estado onde está estabelecido o vendedor.

Na hipótese de prestação de serviços, a atividade estará sujeita à incidência do ISS, recolhido no local onde ocorre a prestação do serviço.

A maior dificuldade de tributação, reside nos bens incorpóreos, assim compreendidos o software, utilidades virtuais, serviços de design. Com a nova figura das “mercadorias virtuais”, ocorre uma desmaterialização do bem, sendo impossível a distinção do que é bem ou serviço. De qualquer modo, uma vez que não se encontram caracterizadas no ordenamento fiscal, não podem estar sujeitas a enquadramento tributário.

A Constituição Federal prescreve caber à União definir os fatos geradores de impostos Estaduais e Municipais (art. 146, III, “a” e “b”), prevê expressamente que novas situações, quando não compreendidas nas hipóteses legais de incidência de impostos – por falta de previsão legal -, não são passíveis de tributação (art. 150, I). Aplica-se à espécie o princípio da legalidade tributária, onde se infere a inconstitucionalidade da cobrança pela ausência de previsão normativa.

Dessa forma, determinada atividade somente poderá se sujeitar à tributação, se estiver positivamente abrangida pela previsão constitucional.

No comércio de bens incorpóreos, onde o instrumento eletrônico atua como o meio de transferência e concretização do negócio, reside dificuldade em caracteriza-los como mercadoria, sujeitando-os à incidência do ICMS , bem como se inviabiliza a fiscalização pela Administração tributária.

Operações de Natureza Externa
No plano internacional, deparamos com o aprofundamento das questões sucintamente acima apontadas, levando-se em consideração a ausência de fronteiras geográficas, referência básica do Direito Internacional.

Inúmeros questionamentos surgem quanto ao conceito de mercadoria, estabelecimento, produto, serviços e bens, sendo certo que as definições clássicas de cada qual, não são acolhidas pela especificidade do ambiente digital.

Em se tratando da aquisição de bem importado tangível, caberá a incidência do imposto de importação, desprezando-se a plataforma em que a transação foi realizada, se o bem foi entregue pelos meios tradicionais.

No caso de compra em web site localizado fora do País, não entendido como estabelecimento virtual, mas sim permanente para efeitos de incidência tributária, não existe consenso sobre qual seria o local para recolhimento do imposto .

A questão ensejou pronunciamento da OCDE, pelo qual transpõe para o meio digital, entendimento de que a tributação se instrumentaliza no local onde o rendimento é auferido.

Outras teorias apontam a hipótese de que a prestação de serviço em território diverso, se adotado o critério da atividade, deverá a tributação ocorrer no local onde se encontra sediado o prestador. Se aplicado o critério da utilidade, a incidência se dará no local onde foi prestado o serviço.

Em se tratando de bens adquiridos e entregues através do instrumento tecnológico (softwares e utilidades digitais), a situação não encontra qualquer consenso, notadamente pela impossibilidade de se proceder a fiscalização.

O comércio internacional sempre manteve exclusiva relação nas fronteiras físicas e necessita ser repensado sob novo prisma da realidade digital, pois a distância que separa os usuários da Internet, desaparece a um clique do mouse.

Porém, deve-se registrar que a ausência de legislação especifica poderá conceder margem à incidência de bi-tributação, cobrança indevida de impostos, diante da incerteza da titularidade da competência tributária para a taxação da atividade.

5. Impostos Incidentes e Base para Cálculos Tributários
A transação e aquisição de bens e serviços pela Internet pode sujeitar a incidência dos impostos sobre importação e exportação, renda, produtos industrializados, circulação de mercadorias e serviços, bem como o imposto sobre serviços.

As operações relativas a importação e exportação, se sujeitam à aplicação do Imposto de Importação (II) , cuja alíquota é variável em função do produto.

O ICMS é um imposto de competência estadual incidente sobre a circulação de mercadorias (bens materiais corpóreos) e serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações (bens imateriais incorpóreos). Tem como fato gerador a saída de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, a alíquota praticada segue de acordo com as especificações da TIP (tabela que lhe é própria).

O Imposto sobre Serviços (ISS), incide sobre um bem econômico imaterial. É de competência municipal, tendo como fato gerador a prestação dos serviços constantes na Lista anexa ao Decreto Lei 406/68. O prestador do serviço é o contribuinte do imposto, recolhido sobre o preço do serviço realizado.

Cumpre destacar que a liberdade de Estados e Municípios para definir o percentual do imposto, fez erigir paraísos fiscais. As alíquotas mais baixas concedidas para captar investimentos, fazem parte da conhecida guerra fiscal.

O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) recai sobre a produção de matérias primas ou mercadorias, nacionais ou estrangeiras, tendo como regramento de incidência a TEC (Tarifa Externa Comum) e TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados).

Nessa oportunidade, convém mencionar que a legislação vigente sobre o programa de computador (software) – Lei 9.610/98 -, protege a criação de obra intelectual, expressa por qualquer meio e fixada em suporte tangível ou intangível.

Sobre as operações do software incide o ISS, que se encontra tipificado na Lista de Serviços do ISS (itens 22 e 24).

Pratica-se, porém, entendimento de que o software “de prateleira”, compreendido como aquele produzido em série, é mercadoria tangível, e se sujeita à incidência do ICMS sobre sua comercialização.

Dessa forma, alguns Estados tributam o software pelo valor integral -suporte físico acrescido da licença de utilização.

O surgimento da figura de bens não corpóreos que circulam através do ambiente eletrônico, está a exigir a revisão dos conceitos tradicionais de mercadorias e de bens, bem como urgente atualização legislativa, a fim de que a atividade empresarial não esteja sujeita a interpretações errôneas, tendenciosas e oportunistas do Poder Público.

Palestra Mundo Digital
Tributário.net
2006

Tributação sobre Serviços de Telefonia

               Características do acesso à internet através da telefonia

1. Introdução
Desde a privatização do setor de telecomunicações, que representou o fim do monopólio estatal da Telebrás, o setor passou por profundas modificações.

A Lei Geral de Telecomunicações (9.472/97), ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, previu a competência da União, por intermédio de um órgão regulador, para organizar a exploração dos serviços.

A Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, é vinculada ao Ministério das Comunicações e tem por responsabilidade implementar a política nacional de telecomunicações.

Entre suas atribuições está o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços, a implantação e funcionamento das redes de telecomunicações, assim como a utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

Com o início das atividades prestadas pela iniciativa privada, o Brasil ingressou na era da competição, o que proporcionou a ampliação da rede de telefonia e conseqüentemente a oferta de terminais fixos, bem como a melhoria dos serviços prestados pelas operadoras.

A indústria nacional de telecomunicações cresce atualmente a um ritmo muito superior ao da mais otimista previsão de mercado, com expectativa de faturamento da ordem de R$ 10 bilhões .

É, portanto, vital a importância da expansão e atualização dos serviços de telecomunicações para inserir o Brasil na sociedade de informação, democratizando o conhecimento.

2. Impostos sobre o Serviço Telefônico
Pela legislação tributária brasileira, incide sobre os serviços telefônicos, o ICMS, praticado na alíquota máxima de 35%, bem como as contribuições sociais Cofins e Pis/Pasep , calculados, respectivamente, em 3% e 0,65%.

Verifica-se que os Estados praticam alíquotas diferenciadas, colocando em prática a tão conhecida guerra fiscal.[1]

A tarifa autorizada pela ANATEL para a cobrança de determinado serviço pela operadora é líquida de qualquer tributação.

Dessa forma, o valor de púbico, qual seja o valor final a ser pago pelo usuário acrescido de impostos, deve se fazer incluir das alíquotas dos impostos que incidem sobre a prestação do serviço.

Uma vez que a incidência dos tributos recai sobre os valores cobrados dos usuários, o acréscimo real sobre a tarifa líquida é maior do que a soma das alíquotas declaradas.

Para que a operadora receba, por exemplo, o valor líquido de R$ 10,00 aplica-se o percentual de 40,152% ( convertido em fator de cálculo na tabela ). A aplicação da carga tributária de 28,65% sobre a tarifa de público (R$ 14,01) , resulta no recolhimento de R$ 4,01 à título de impostos e assegura à operadora o recebimento do valor líquido do serviço prestado .

3. Tarifação
O Brasil ainda adota o antigo modelo de cobrança por minutos conectados à Rede (air time), como chamadas locais convencionais, tornando alto o valor pago pelo usuário.

Aliado a incidência tributária, encontramos uma das maiores tarifas mundiais, que, comparativamente aos Estados Unidos, registra-se a variação de 219% a maior.

O custo médio em dólares do uso da rede fixa nos Estados Unidos é de 0,94 cents o minuto; na Argentina de 1,10 cents/min.; na Comunidade Européia de 0,60 cents/min e no Brasil de 3,00 cents/minuto[2]

Existe um movimento mundial com a finalidade de diminuir, ou até retirar, o custo de acesso à Internet. Nos Estados Unidos, o consumidor não paga pelas chamadas locais (flat rate). O Reino Unido decidiu que a British Telecom, somente poderá cobrar dos provedores de acesso, uma única taxa por porta e não mais pelo volume de tráfego. Inicialmente será estabelecida uma limitação da capacidade de transmissão, até se praticar a isenção completa.

Também a França pretende reduzir as tarifas propostas pela France Telecom, à base da média européia, com a finalidade de baratear o custo de acesso à Internet em alta velocidade e oferecer serviços com custo mais baixo aos consumidores.

m nosso país a tarifação do acesso à Internet não sofre distinção entre chamada de uso de voz ou de dados, levando-se em consideração tão somente a distância entre a área de localidade do acesso e a localidade do provedor.

Dessa forma, se o provedor estiver localizado no município do acesso, será cobrado o valor de uma chamada local. Em caso contrário, será considerada uma chamada de longa distância.

No serviço de telefonia fixa, o tempo é contabilizado por pulsos, cujo custo médio é de R$ 0,09 já incluído impostos. (1)

Em horário comercial, conta-se um pulso ao completar a chamada; um pulso entre 0 e 4 minutos e outros, sucessivamente, a cada 4 minutos.
Em horários especiais, independentemente do tempo de utilização, apenas é cobrado um pulso.

Na telefonia móvel as operadoras cobram assinatura mensal acrescida das ligações realizadas. O tempo de uso é calculado por minuto, existindo acentuada diferença nos valores cobrados por distintos planos de assinatura.

Já incluídos os impostos que incidem sobre o serviço, a média dos preços praticados pelas operadoras, divididos nos sistemas pós e pré-pago, se encontra na seguinte faixa :

Minuto Pós- Pago
Telesp Celular – R$ 0,46
Telefônica RJ – R$ 0,42
Telemig Celular – R$ 0,46 [3]

Minuto Pré-Pago
Telesp Celular – R$ 1,20
Telefonia RJ – R$ 1,22
Telemig Celular – R$ 0,79[4]

Verifica-se, portanto, a ausência de uma política de preços adequada, sendo aguardado que as operadoras de telefonia passem a cobrar pelo volume de dados transferidos e não pelo tempo de uso (air time), como já ocorre no Japão.

4. Carga Fiscal Internacional
Sem sombra de dúvida, a pesada carga tributária incidente sobre os serviços no Brasil é um fator de impedimento da universalização da telefonia.

Com a finalidade de tornar mais competitivo o mercado, empresas do setor defendem a redução de impostos para a faixa entre 12 e 10%.

A Anatel anunciou que irá propor ao Conselho de Administração Fazendária – Confaz -, a redução gradativa do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações. Os estudos realizados prevêem a compensação dessa redução pelo aumento do uso dos serviços e do número de usuários, garantindo que a receita dos Estados seja crescente.

A propósito, o jornalista Joelmir Beting afirmou em sua coluna, que no Brasil se pratica a socialização do produto via tributação.

Veja-se pelos dados abaixo expostos, a enorme disparidade da carga fiscal incidente sobre os serviços de telefonia em outros países:

USA – 3%
Itália – 9%
México – 16%
Argentina – 21%
Brasil – 40,1%
(Fonte Coluna Joelmir Beting – O Globo)

A elevada tributação do setor de telecom, por outro lado, tem facilitado o surgimento de serviços alternativos, que oferecem chamadas de longa distância internacionais mais baratas, proporcionando aos consumidores uma alternativa para escapar das elevadas tarifas telefônicas.

É o caso dos serviços de call-back, conhecidos por rechamada, onde as chamadas internacionais são redirecionadas para se originar nos Estados Unidos, cujas tarifas são bem mais baixas. Desta forma, não se utilizando das redes públicas de telefonia, as ligações são tarifadas e tributadas nos Estados Unidos.

Cabendo a ANATEL definir os valores de remuneração das redes utilizadas somente em território nacional, na verdade tais serviços “alternativos” não se encontram regulados no Brasil. Porém, uma vez que não são proibidos legalmente, tais empresas não se sujeitam à fiscalização devido ao vácuo legislativo existente.

Estima-se que o mercado paralelo de telefonia internacional já representa quase 40% do faturamento do Brasil na área de telecomunicação. No ano de 2000, gerou um prejuízo para as operadoras na ordem de R$ 400 milhões, acarretando um prejuízo aos cofres públicos de R$ 150 milhões em impostos não recolhidos.[5]

Operadoras nacionais afirmam que as empresas que executam o call-back praticam pirataria no serviço telefônico. A Anatel, porém, afirma que o serviço não pode ser taxado de clandestino uma vez que o usuário disca para um número nos Estados Unidos, que lhe devolve a chamada, sendo, pois, considerada uma ação normal. A Agência Reguladora pondera que a única forma de diminuir a prática do call-back seria a redução do preço da tarifa de longa distância internacional[6]

A título de informação, matéria veiculada pelo Jornal do Commercio (01.03.2001), informa que determinada empresa, com representação no Brasil oferece o sistema sem exigência cobrança de mensalidade ou qualquer taxa de adesão, satisfazendo o pagamento através de cartão de crédito internacional. Pode-se observar que a diferença percentual das tarifas pode gerar uma economia de até 75 % para o usuário.

5. Telefonia Móvel
5.1. Regulamentação do Serviço Móvel
O acesso à Internet realizado através do sistema de telefonia se opera por intermédio de terminal fixo ou móvel.

Inicialmente a conexão estava restrita ao computador de mesa, porém hoje, dispomos da conexão móvel.

A Resolução nº 85/98 da Anatel, aprovou o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, definindo o STFC como “serviço de telecomunicação que por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia”.

A telefonia móvel foi implantada pelo Serviço Móvel Celular – SMC, definido pelo Decreto 2.056/96 como “serviço de telecomunicação móvel terrestre de interesse coletivo, que possibilita a comunicação entre Estações Móveis e de Estações Móveis para outras Estações”.

As condições gerais para a exploração do SMC foram instituídas pela Norma Geral de Telecomunicações (NGT nº 20/96). Posteriormente, a Resolução nº 226/00, veio inserir adaptação na Regulamentação do SMC.

O Serviço Móvel Celular operado pela Banda “A”, correspondente a primeira geração de telefonia celular e composta por redes analógicas, permitiam tão somente a transmissão de voz.

A segunda geração de redes digitais, operada através da Banda “B”, oferecem serviços de caixa postal, transferência de chamadas, permitindo transmissão de dados em baixa velocidade (TDMA – 9,6 Kbps; CDMA -14,4 Kbps).

O Serviço Móvel Pessoal – SMP -, sucedâneo do SMC, aprovado pela Resolução nº 235/00 que traçou as diretrizes para sua implementação, é definido como “o serviço de telecomunicação móvel terrestre de interesse coletivo, que possibilita a comunicação entre estações móveis e de estações móveis para outras estações”.

O SMP está regulado pela ANATEL basicamente através da Resolução nº 245/00 – Aprovar o regulamento do SMP; Resolução nº 248/00 – Aprova o Plano Geral de Autorização e a Resolução nº 254/00 – Aprova a norma de adaptação dos instrumentos de concessão e autorização do SMC para o SMP.

É conhecido como a segunda geração e meia (2,5G) da telefonia celular, que contribuiu para a evolução da velocidade de transmissão de dados.

5.2 Usuários Serviço Móvel
Recente pesquisa realizada no mercado constatou a existência de 23,6 milhões de usuários da telefonia móvel, divididos em 59,74% no serviço pré-pago e 40,26% no pós-pago.

Vale ressaltar que o mercado brasileiro tem crescido ao ritmo de 40 mil novos assinantes/dia. Analistas do setor trabalham com a projeção de que no ano de 2005, será atingida a marca de 58 milhões de usuários.

Cumpre acentuar, que os assinantes estarão divididos em pelo menos cinco tecnologias, por enquanto ainda não convergentes entre si.

5.3. WAP (Wireless Application Protocol)
           Protocolo para Aplicações sem Fio
A conexão à Internet através de dispositivos sem fio foi viabilizada através do WAP, tecnologia desenvolvida por uma associação de indústrias líderes no mercado, visando criar um padrão para acesso a serviços e informações (Wap Fórum), que considerasse as características de ambientes móveis.

Esse conjunto de especificações que possibilitou o acesso através de dispositivos móveis – pager, celular, palms, handles, notebooks e outros aparelhos que possuam modem sem fio -, através da introdução de micro dispositivo (browser) no aparelho, trafegam em velocidade mais baixa.

Pode-se afirmar que o acesso sem fio não difere do meio tradicional, pois usuário ao invés de reazliar a conexão por intermédio de um terminal fixo – um computador – o faz por um terminal móvel.

O Wap, porém, não pode ser considerado como a internet em um telefone celular, pois a web móvel sempre apresentará uma característica diferente da encontrada no computador.

No ano de 2000, apenas 2% dos aparelhos estavam capacitados para realizar o acesso móvel, representando um universo de 420 mil usuários. Até 2005, espera-se alcançar o número de 16 milhões de usuários, significando um percentual de 26% de aparelhos habilitados para o acesso móvel.

Estima-se que o número de acessos sem fio, em curto espaço de tempo, tende a superar os fixos. Essa expectativa é devida principalmente, ao baixo custo do telefone móvel em relação ao preço de um computador.

Interessante pesquisa realizada com os wap usuários europeus, demonstra que os assinantes estão desapontados com o primitivo estágio da tecnologia. Afirmaram não gostar da conexão, do preço, da informação como tampouco do aparelho.

Inegavelmente, porém, guarda o valioso mérito de ter sido a primeira tecnologia que possibilitou a conexão por dispositivos moveis, introduzindo uma revolução na comunicação pessoal.

5.4. Desvantagens
O problema mais sério da conexão móvel reside no modelo de cobrança utilizado pelas operadoras, que praticam valor idêntico ao da ligação de voz, como afirmado anteriormente.

Levando-se em consideração as dificuldades encontradas na conexão e na velocidade (devido a questão de limitação de banda), o custo da lentidão é suportado pelo usuário.

Entre outros aspectos pode-se mencionar a ausência de suporte multimídia, onde textos e imagens se restringem a uma pequena tela monocromática. Uma vez que os aparelhos não comportam textos longos, a visualização é dificultada. Por outro lado é necessário que os sites sejam programados para a tecnologia wirelles – WML -, que possuem características diferentes da linguagem de programação HTML dos computadores.

O atual modelo de conexão móvel se destina essencialmente a mensagens curtas e informações, sendo dirigido a um público seleto.

O WAP, tido como a Internet de bolso, é considerado na verdade uma tecnologia intermediária, cuja vida útil será encerrada com a entrada dos celulares de terceira geração no mercado.

O acesso móvel utilizado pelo Japão é realizado através de tecnologia rival do Wap, o “i-Mode”, da NTT DoCoMo Telecomunicações e já conta com 20 milhões de usuários.

O grande diferencial reside em que a cobrança é aferida pelo número de dados enviados e não pelo tempo de uso. O modelo de transmissão por pacotes permite a conexão permanente dos celulares, proporcionando um custo bem mais baixo para o usuário.

5.4. GSM – Global System for Mobile
          Sistema Global de Comunicações Móveis
Para as novas licenças das bandas C, D e E, a ANATEL optou por adotar aa faixa de 1,8 Ghz para o Serviço Móvel Pessoal, obrigando as operadoras a adotar a tecnologia GSM, que opera nessa faixa de freqüência.

Para tanto, será necessário alterar substancialmente as plantas de telefonia celular já existentes, bem como atualizar as redes digitais atuais.

Segundo especialista do setor, as redes atuais são de alto custo de manutenção, uma vez que estão divididas em comutação por circuito para voz e comutação de pacotes para dados, onde o transporte de pacotes em uma rede desenhada para suportar voz é extremamente caro.[7]

A Anatel baseou a escolha por ser o padrão mais utilizado no mercado mundial. É adotado por 400 operadoras em 162 países, contando com 450 milhões de usuários.

Diferentemente dos padrões TDMA e CDMA, que realizam a conexão de voz baseada em circuito fechado, O GSM é operado por uma rede de pacotes o que eleva a conexão para duas vezes mais que a velocidade atual. A amplitude do sistema permite a transferência de maior volume de dados e voz e proporciona roaming global automático entre as operadoras, além de possuir um cartão inteligente – Sim Card -, que armazena dados e funciona como um dispositivo de segurança, evitando fraudes e pirataria.

Pela tecnologia GSM a transmissão de dados e voz alcança a velocidade de 9,6 Kbps, permitindo a utilização de recursos como a transmissão de vídeo em tempo real, ficando a internet disponibilizada por 24 horas/dia, sem obrigar o usuário a se conectar por um provedor de acesso.

Certo, portanto, que em curso espaço de tempo será bem mais barata ao consumidor.

Como ainda reside o problema de compatibilidade das tecnologias, foi criado um grupo de trabalho – Roaming Forum -, que concentra esforços para garantir a interoperacionalidade entre os sistemas DCMA e TDMA, alcançando-se a convergência tecnológica

5.6. GPRS – General Package Radio Service
A atualização tecnológica do padrão GSM foi desenvolvido pelas operadoras européias para aperfeiçoar a integração do celular à Internet.

A tecnologia chamada de GPRS veio garantir maior velocidade e integração com outros dispositivos móveis, permitindo a disponibilização imediata com alguns serviços de terceira geração.

É considerado um padrão intermediário entre a primeira e a terceira geração móvel , cuja velocidade de acesso pode chegar a atingir 144 kbps, quase doze vezes mais rápida do que o GSM .

A grande vantagem é que ao substituir a comutação por circuito pela comutação por pacote, permitirá a criação de infra-estrutura única para voz e dados, representando uma economia operacional para as concessionárias.
Espera-se, portanto, uma significativa redução de custos para o usuário, pois a tarifa será calculada por tráfego de dados e não mais por tempo de conexão à rede.

Por outro lado, a fabricação em larga escala torna o preço dos aparelhos mais acessível, devido ao fato de ser o padrão mais utilizado pela telefonia móvel mundial.

5.7. Terceira Geração – 3G
A terceira geração da telefonia móvel – conhecida como 3G -, começará a ser implementada no Japão e em alguns países europeus, sendo que nos Estados Unidos os leilões estão previstos para se iniciar em 2002.

Será uma evolução das tecnologias anteriores, possibilitando o funcionamento da Internet móvel através de tecnologia mais avançada, com telefones mais modernos e acesso três vezes mais rápido do que as conexões fixas.

Na Conferência anual “Cellular Telecommunications & Internet Association”, realizada em Las Vegas no mês de abril, fabricantes da rede 3G, anunciaram que a velocidade média será de 144 Kbps para o ano de 2001 .

Porém, em alguns testes realizados, foi apurado um resultado médio de apenas 50 Kbps. Calcula-se que o rendimento funcionará abaixo da média em ambiente wirelles, pois a velocidade está vinculada ao número de usuários conectados à rede.

A NTT, empresa japonesa, anunciou que a terceira geração multiplicará em até quarenta vezes a velocidade de transmissão de dados. Porém, nas simulações realizadas pela operadora foi constatado que o espectro de 15 Mhz não é suficiente para comportar os serviços de multimídia em áreas de grande densidade populacional.

A 3G permite a transmissão de imagens de alta resolução em movimento e vídeo em tempo real, contando os aparelhos com telas nítidas e coloridas. Os usuários poderão ter acesso a dados multimídia, permitindo-se a transferência de arquivos de músicas e filmes pela Internet.

A previsão é de que a tão esperada terceira geração de telefonia móvel, somente entre em operação Brasil, nos próximos quatro anos. Segundo declarações da Anatel, as licenças da terceira geração serão leiloadas tão logo os aparelhos celulares compatíveis com a nova tecnologia estejam sendo produzidos em larga escala.

Segundo estimativa da União Internacional das Telecomunicações (UIT), será necessária aplicação de alto investimento para montagem da infraestrutura mundial, calculada na ordem de meio trilhão de dólares.[8]
Além do desafio financeiro, vale registrar que a tecnologia ainda não se encontra pronta, assim como também o modelo de tarifação ainda não foi estabelecido.

Para que as operadoras locais montem as redes de terceira geração, será necessário substituir toda a infraestrutura atual. As redes de telefonia celular no Brasil, divididas entre TDMA e CDMA, necessitam de migração tecnológica e segundo estimativas, somente estarão prontas entre dois a quatro anos.

Espera-se, porém, que as novas regras de licitação propiciem o aumento da concorrência entre as empresas do setor e ofereçam ao usuário tarifas mais baixas na telefonia móvel.

6. Observações
O setor de telecomunicações foi revolucionado pelo crescimento da Internet, que apresentou vasto leque de novas aplicações para a plataforma móvel.

Vale transcrever as observações de Cláudio Goldberg, sobre a questão: “em uma sociedade que se alimenta de informação, desejos e realizações ocorrem em conformidade com os quatro “A”s que sustentam a lógica da aplicações na telefonia celular : anyplace ( qualquer lugar ), anything ( qualquer coisa ), anybody ( qualquer pessoa ) e anytime ( qualquer hora )”.[9]

A ANATEL tem conhecimento que o celular terá um forte papel na popularização da Internet no Brasil e pretende definir algumas regras básicas para o bom funcionamento do mercado. A Agência está convencida de que a tecnologia Wap será fundamental na prestação do serviço de valor adicionado, que não é regulado.

Deverá, portanto, implementando a política nacional, assegurar o direito dos usuários e garantir tratamento isonômico aos provedores de acesso e conteúdo, que na qualidade de usuários do Serviço Móvel Celular e do serviço de telecomunicação, não podem sofrer discriminação de tratamento quanto às condições de acesso .

7. Aspectos Jurídicos
O desenvolvimento da conexão móvel proporcionou o surgimento do chamado comércio móvel – m-commerce -, mesmo antes da consolidação do comércio eletrônico – e-commerce.

Ressalte-se que apenas iniciados os primeiros passos no comércio eletrônico, ainda hoje se busca a solução de problemas advindos nas operações realizadas na grande rede. Dessa forma, várias questões que ainda se encontram pendentes de solução no acesso por terminal fixo, serão acrescidas de outras, novas e específicas da tecnologia móvel.

Novas tecnologias surgem incessantemente, sendo que a criatividade e capacidade inventiva correm soltas, sem amarras e sem compromissos, voltadas tão somente para solução e descoberta de novos aplicativos.

Não reside a menor preocupação quanto ao fato de que tais tecnologias possam interferir, alterar ou violar direitos básicos, alguns protegidos constitucionalmente.

Sob outro prisma, registre-se que a incessante busca por nichos mercadológicos, onde a Internet é hoje estrela de primeira grandeza, que rompendo tradicionais conceitos do marketing de permissão, se despreza a ética, o respeito e a privacidade.

Pelas características inerentes ao ambiente móvel, reside profunda preocupação quanto à privacidade do usuário, pois as operadoras de telecom passarão a ter conhecimento da identidade e da localização do assinante.

Tecnologias de localização de celulares, como o GPS – Global Position System e o LBS – Location Based Service, que operam com margem total de acerto, possibilitam identificar a localização geográfica, bem como os hábitos de consumo do usuário, proporcionando a oportunidade de oferecer um determinado produto ou serviço, no momento próprio.

As operadoras interessadas em agregar valor ao seu produto poderão passar a atuar como intermediárias de uma publicidade agressiva.

Corre-se, porém, o risco de contabilizar perda do número de assinantes, pois seus clientes, ao se sentir agredidos pela forma de utilização da informação, podem resolver migrar para outra companhia que garanta um procedimento ético e respeitoso ao consumidor de seus serviços.

As empresas do setor precisam estar atentas e necessitam desenvolver mecanismos de solução para proteção do direito à privacidade.
A Agência Reguladora do setor pretende instituir mecanismos que comprometam as empresas a utilizar as informações somente com a autorização do usuário.

Registre-se que a Comissão Federal de Comunicações – FCC -, dos Estados Unidos, somente permite revelar a localização do usuário, mediante o consentimento expresso deste.

Considerações Finais
A Internet é um instrumento tecnológico que veio aprimorar conceitos e atividades econômicas, podendo comparar seus efeitos aos da Revolução Industrial.

Não importando em qual ambiente se opere o acesso, é necessária a garantia do abrigo das normas legais, que protegem os direitos de todo e qualquer cidadão.

 

Abreviaturas
TDMA – Time Division Multiple Code – Acesso Múltiplo por Divisão de Tempo
DDMA – Code Division Multiple Code – Acesso Múltiplo por Divisão de Código
GSM – Global System for Mobile – Sistema Global de Comunicação Móvel
GPRS – General Package Radio Service – Serviço de Rádio para Transmissão de Pacotes
WAP – Wirelles Application Provider – Protocolo para Aplicações sem Fio
WML – Linguagem de Programação para Páginas que utilizam WAP
Bps – Medida de taxa de transferência de dados, contabilizada em bits por segundo

Referências
[1] Dados retirados da página eletrônica da Anatel
[2] Dados informados em artigo publicado na Gazeta Mercantil por José Roberto Pinto, (em março de 2001)
[3] Dados colhidos nas páginas eletrônicas das operadoras, disponíveis na Internet no mês de março de 2001
[4] Ligações realizadas para outras operadoras da mesma área de concessão, sofrem o acréscimo de 26%
[5] Nota de rodapé – matéria veiculada na Gazeta Mercantil por Luiz Cláudio Cicci
[6] Matéria veiculada pelo clipping eletrônico da World Telecom em 5.4.01
[7] Paulo Roberto Bergamasco – Gazeta Mercantil – 17.4.01
[8] Matéria publicada na Gazeta Mercantil – Empresas – 10.4.01
[9] Artigo Internet Móvel: Um Futuro Distante – Jornal do Brasil – Opinião – 19.02.01)

Buscalegis.ufsc.br
2001

Tributação Ponto Com

A chamada Nova Economia, desenvolvida através da Internet e recheada de enormes investimentos alocados ao mundo virtual, vem despertando grande interesse governamental na tributação das várias atividades ali desenvolvidas. Esse aguçado apetite de arrecadação, contribui também para acirrar a conhecida guerra fiscal praticada pelos Estados.

Porém, esse mercado promissor de arrecadação de tributos, em sua grande maioria ainda não encontra disposição legal de enquadramento tributário. Pela Constituição Federal somente cabe à União, por legislação complementar, definir os fatos geradores de impostos federais, estaduais e municipais, não sendo passíveis de cobrança quando não obedecida a regra constitucional. Ressalte-se, por outro lado, que não se admite interpretação extensiva de normas fiscais, para fins de tributação.

Os aspectos jurídicos relativos à Grande Rede, vieram deletar conceitos clássicos do Direito Tributário, no que se refere ao fato gerador, definição do objeto, momento de incidência, bens corpóreos e incorpóreos.

Veja-se, por exemplo, o caso dos provedores de acesso a Internet. Estes, sofrem a voracidade fiscal de Estados e Municípios, que disputam entre si a competência para tributar. Os Estados entendem que os provedores desenvolvem um serviço de comunicação, devendo, portanto, recolher o ICMS. Para os Municípios, estes prestam atividade de prestação de serviço, sujeita, pois, a incidência do ISS .

É necessário, porém, a distinção da natureza jurídica do serviço prestado, para que se determine o campo da incidência tributária.

A prestação do serviço de comunicação está prevista no art. 155 da Carta Magna, cabendo aos Estados instituir os impostos relativos à essas operações.

Posteriormente, a Lei 9.472/97 veio regular a organização dos serviços de telecomunicações, destacando em seu art. 61, que “serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações”. O § 1º , afirma textualmente que o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se o provedor como usuário do serviço de telecomunicações.

Acrescente-se, ainda, o disposto na Norma 004/95 da ANATEL, onde define que o uso dos meios da rede pública de telecomunicações, por provedores e usuários de serviço de conexão à Internet, “far-se-á por intermédio dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas Entidades Exploradoras do Serviços Públicos de Telecomunicações”. A conexão do usuário à Internet é proporcionada pelo Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI).

Tanto o usuário quanto o provedor, são tomadores do serviço de telecomunicação. O usuário no caso é considerado consumidor final, cabendo a este o pagamento do ICMS, cobrado mensalmente em sua conta telefônica.

Os provedores não prestam nenhum serviço de comunicação, apenas se utilizam do serviço de telecomunicação já existente, não se enquadrando, portanto, no fato gerador da cobrança do ICMS.

A atividade desenvolvida pelos provedores, é considerada uma categoria autônoma de serviços, designados como “serviços de valor adicionado”.

Por outro lado, somente está sujeita à tributação do ISS, o serviço relacionado na Lista prevista por lei, onde não se insere os provedores de acesso à Internet.

Cumpre salientar, que a mesma não comporta interpretação extensiva.

Acrescentando mais bytes na disputa pela arrecadação, após o entendimento do CONFAZ de que a prestação de serviço de acesso a Internet configura serviço de telecomunicação, sujeitando-se, portanto, à cobrança do ICMS, não cabendo a incidência do ISS , os Fiscos Estaduais iniciaram a cobrança do imposto.

Para saciar a ânsia de arrecadação, porém não é possível praticar a cobrança de atividade não prevista, contrariando preceito contido na Legislação Federal. Procedendo desta forma, os agentes arrecadadores violam o princípio da legalidade e da hierarquia das leis.

A falta de previsão legal das atividades desenvolvidas pelos provedores de acesso impede a incidência de tributação, cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos advindos de incabível interpretação provocada pelo apetite de receitas fiscais.

Jornal Gazeta Mercantil
2000

Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico sob a ótica da Teoria da Confiança

SUMÁRIO
1. Introdução 2. Comércio Eletrônico 3. Iniciativas Regulatórias 3.1. Lei Modelo Uncitral 3.2. União Européia 3.3. Brasil. Projeto de Lei 4.906/2001 4. Proteção legal e princípios do Código de Defesa do Consumidor 5. Princípio da confiança 6. Proteção da confiança no comércio eletrônico 7. Modalidades de contratos eletrônicos 8. Vulnerabilidade do consumidor no ambiente eletrônico 9. Conclusões.

1. Introdução
A era digital – que inaugurou a sociedade da informação – introduziu novas modalidades de transações comerciais, que vieram aprimorar conceitos da atividade econômica.
As operações realizadas no ambiente eletrônico se traduzem em evolução da forma tradicional de conclusão de negócios. Porém, sendo certo que tais questões se inserem em ambiente inédito, nem sempre se encontram positivadas por norma legal.
Em decorrência das características específicas do instrumento tecnológico como meio para realização de transações comerciais, operou-se uma transformação na modalidade aproximação dos partícipes da sociedade em rede.
Os negócios jurídicos realizados através da plataforma digital encontram novas aplicações no molde de concretização, dispensando a presença física das partes, a fixação e registro em suporte físico, firmando-se documentos assinados e arquivados digitalmente.
Para o direito na pós-modernidade a insegurança jurídica dessa modalidade de contratação decorre de marcantes características do ambiente eletrônico: a imaterialidade, a ausência de fronteiras geográficas, aliada a vulnerabilidade da arquitetura da rede da rede pública de dados.
O presente estudo aborda a aplicação do princípio da confiança no espectro das relações de consumo efetivadas pela rede mundial de computadores.

2. Comércio Eletrônico
O comércio eletrônico propiciou uma nova modalidade de comunicação, aproximando o consumidor da oferta de bens e serviços de forma remota.A transação à distância trouxe mais agilidade na atividade comercial, maior velocidade aos atos mercantis e redução de custos administrativos, tendo como característica marcante a ausência de fronteiras geográficas.
Em relação ao Direito cumpre ressaltar que a formalização da transação eletrônica vem em desencontro à cultura do suporte físico do papel vegetal.
Quando utilizados os meios digitais para a formalização da manifestação da vontade, dispensando-se a representação material, é necessário enfrentar a questão da segurança da contratação.
Definem os Estados Unidos que a expressão comércio eletrônico significa qualquer transação conduzida na Internet ou por meio de acesso à Internet, compreendendo a venda, arrendamento, licenciamento, oferta ou entrega de propriedade, bens, serviços ou informação, para exame ou não, e inclui o provimento de acesso à Internet(1).
Entende Claudia Lima Marques que o comércio clássico de atos negociais entre empresários e clientes para vender produtos e serviços agora se realiza através de contratações à distância, conduzidas por meios eletrônicos, por internet ou por meios de telecomunicação de massa(2).
A Secretaria da Receita Federal define o comércio eletrônico como um conjunto de transações comerciais e financeiras realizadas por meio de processamento e transmissão de informação, incluindo texto, som e imagem(3).
Fabio Ulhoa Coelho classifica como a venda de produtos – virtuais ou físicos – ou a prestação de serviços realizados em estabelecimento virtual(4).

3. Iniciativas Regulatórias
3.1. Lei Modelo Uncitral
A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional sobre Comércio Eletrônico elaborou a Lei Modelo UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico(5), com o objetivo de oferecer ao legislador nacional um conjunto de regras aceitáveis no âmbito internacional que lhe permitam eliminar alguns obstáculos, com vistas a criar um marco jurídico que permita um desenvolvimento mais seguro das vias eletrônicas de negociação designadas pelo nome de comércio eletrônico.
A Lei aplica-se a qualquer tipo de informação na forma de mensagem de dados usada no contexto de atividades comerciais, deixando de especificar o conceito de comercio eletrônico.

3.2. União Européia
Considerando que na utilização das novas tecnologias o consumidor não tem o controle da técnica – e sendo necessário prever a possibilidade do ônus da prova caber ao fornecedor – a União Européia adotou a Diretiva 97/7/CE relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância.
Classifica o contrato eletrônico como qualquer contrato relativo a bens ou serviços, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor, que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até a celebração do contrato, incluindo a própria celebração.
Por outro lado, qualifica a técnica de comunicação à distância como qualquer meio que sem a presença física e simultânea do fornecedor e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a celebração do contrato entre as referidas partes(6).
Com o objetivo de garantir a segurança jurídica e a confiança do consumidor nos serviços da sociedade da informação, posteriormente, a União Européia editou Diretiva sobre Comércio Eletrônico estabelecendo um quadro geral que abrange aspectos legais do comércio eletrônico no mercado interno(7).

3.3. Brasil. Projeto de Lei 4.906/2001
O referido projeto de lei vem instituir normas de proteção e defesa do consumidor no âmbito do comércio eletrônico, dispondo expressamente que se aplicam ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor vigente no país.
A oferta de bens, serviços ou informações por meio eletrônico deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado, contendo claras e inequívocas informações sobre: nome e domicílio do ofertante; número de inscrição do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministério da Fazenda em sem se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador; domicílio ou sede do ofertante; identificação e sede do provedor de serviço de armazenamento de dados; número do telefone e endereço eletrônico para contato com o ofertante, bem como instruções precisas para o exercício do direito de arrependimento; tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou as informações fornecidas pelo destinatário da oferta; instruções para arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante, bem como para sua recuperação em caso de necessidade; e sistemas de segurança empregados na operação(8).
A referida proposta legislativa ainda aguarda aprovação da Câmara dos Deputados(9).

4. Proteção legal e princípios do Código de Defesa do Consumidor
A Constituição Federal recepcionou a defesa do consumidor como direito fundamental(10),inserindo sua proteção entre os princípios da atividade econômica(11).
Sergio Cavalieri Filho sustenta que o CDC(12) criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar, normas de direito, aplicáveis em todos os ramos do Direito onde ocorrerem relações de consumo. Em razão da vulnerabilidade do consumidor o Código consagrou uma nova concepção do contrato – um conceito social – no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram(13).
Como acentua Jean Carlos Dias toda a estrutura legal se funda no princípio constitucional da isonomia, pretendendo-se inserir nas disposições contratuais de consumo, uma cláusula de equilíbrio que a condiciona, atribuindo, assim, proteção à parte tida por mais fraca, mais vulnerável na formação do contrato, de onde decorrem as obrigações e direitos exigíveis reciprocamente(14).
Para a ciência do direito os princípios atuam como elementos norteadores de auxílio à compreensão da norma, estabelecendo fundamentos para que determinado mandamento seja localizado.
Segundo Paulo Bonavides os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo(15). Geraldo Ataliba pondera que o princípio é muito mais importante que a norma, já que, no mais das vezes, esta tem aquele como o ente que lhe dá sua essência, que lhe transmite o material genético necessário a alcançar a maturidade jurídica e a justa aplicação diante do caso concreto(16).
Rui Portanova ensina que os princípios não são meros acessórios interpretativos: São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos(17).
Celso Antonio Bandeira de Mello orienta que a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um princípio mandamental obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, já que, em um sistema jurídico, as normas interagem e dificilmente são concebidas isoladamente(18).
O Direito do Consumidor ampara-se especialmente em princípios que lhe são próprios, visando estabelecer o equilíbrio contratual na relação de consumo.
O CDC impõe o atendimento de princípios e diretrizes que norteiam a Política Nacional de Relações de Consumo: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; ação governamental de proteção; harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico; educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto a seus direitos e deveres; incentivo à criação de meios eficientes de controle e qualidade de segurança de produtos e serviços e de mecanismos alternativos de solução de conflitos; repressão eficiente de abusos praticados no mercado de consumo.
Em capítulo específico das cláusulas abusivas menciona o princípio da boa-fé e expressões enquadráveis no princípio da equivalência material, como “eqüidade”, “equilíbrio contratual”, “justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes” (19).

5. Princípio da confiança
Almiro do Couto e Silva leciona que o princípio da proteção à confiança nasceu na Alemanha por construção jurisprudencial, a expressão geralmente designa a parte objetiva do conceito, enquanto a parte subjetiva é identificada como proteção à confiança(20). A teoria da confiança tem por principal escopo a defesa das legítimas expectativas que nascem entre os contratantes, quando pactuadas as obrigações que mutuamente são assumidas, criando entre ambos um vínculo contratual. Os motivos da contratação, quando razoáveis e advindos da boa-fé, integram a relação contratual, protegendo as legítimas expectativas dos consumidores(21). Segundo Antonio Carlos Santoro Filho, não se trata de verdadeiro princípio, pois não legislado, mas de mero critério de interpretação e fixação dos limites do dever objetivo de cuidado, criado pela jurisprudência alemã e desenvolvido pela doutrina, todavia, não é, como qualquer princípio, absoluto, e nem tem extensão suficiente para possibilitar, no âmbito penal, a compensação de culpas, que, como vimos, há muito é rechaçada pela doutrina e jurisprudência(22). Em seu estudo o autor cita Zaffaroni: “Um dos critérios para determinar a medida do dever de cuidado no caso de atividades compartilhadas, desenvolvido na jurisprudência alemã, é o do “princípio da confiança”, segundo o qual é conforme ao dever de cuidado a conduta do que confia em que o outro se comportará prudentemente, até que não tenha razão suficiente para duvidar ou crer o contrário. Este princípio foi tratado por diversos autores e a casuística a respeito é enorme, havendo sido restringido pela jurisprudência enquanto ao trânsito a respeito da conduta que não haja violado o dever de cuidado. O princípio da confiança, desenvolvido no campo do direito da circulação, foi estendido pela doutrina a outras atividades que dependam de conjunta participação de duas ou mais pessoas (…). A participação pode ser eventual (como acontece no tráfego, no qual também participa o pedestre), ou bem pode tratar-se de uma equipe de trabalho como no caso da intervenção cirúrgica“(23).
Tem a pretensão de salvaguardar, de modo prioritário, as expectativas legitimadas fruto do outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigações e no vínculo criado através da declaração de vontade do parceiro. Assim, é protegida a boa-fé e a confiança, ambas depositadas pelo consumidor na declaração do outro contratante(24). O princípio da confiança encontra-se intimamente relacionado ao princípio da segurança jurídica. Para J.J. Gomes Canotilho enquanto a segurança jurídica está em conexão com elementos de ordem objetiva na esfera jurídica, a proteção da confiança atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Todavia, ambas demandam, dentre outras, as seguintes características: transparência dos atos do poder, racionalidade, clareza de idéias e palavras e fiabilidade. Tais postulados são exigidos em qualquer ato, de qualquer um dos poderes(25).
Conforme Sergio Cavalieri Filho, o princípio da confiança merece destaque por estar intimamente ligado ao princípio da transparência: “confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente deles se espera. Prestigia as legítimas expectativas do consumidor no contrato” (26). Constitui um princípio diretriz das relações contratuais que reclama um olhar mais atento e apurado dos operadores do direito.
A crescente valorização da confiança, segundo Marília Zanchet, pode apresentar um aspecto negativo devido à falta de rigor teórico ou dogmático. Apesar de amplamente comentada pela doutrina, sua aplicação jurisprudencial é considerada incipiente, localizando-se em zona cinzenta do direito, posto ainda não definidos com precisão seus efeitos(27). A partir da visão que consagrou um conceito social sobre o contrato identificou-se a confiança como uma teoria intermediária entre a teoria da vontade e da declaração, voltada à proteção da segurança e da necessidade de não se frustrar a confiança legítima de terceiros(28).
O êxito no alcance dos objetivos propostos na via contratual depende da confiança centrada no esboço das obrigações, que serão cumpridas reciprocamente pelas partes, dentro do padrão mínimo regulado pela lei(29). Claudia Lima Marques observa que a confiança é o princípio imanente de todo o direito, apresentando-se como um elemento básico comum ou suporte fático da vida em sociedade. Mas acentua a existência de uma crise de confiança fruto da sociedade pós-moderna, que prescinde da adoção de uma nova dogmática com preocupações mais sociais, necessitando de uma resposta de valorização do paradigma da confiança(30).

6. Proteção da confiança no comércio eletrônico
O princípio da confiança no Código do Consumidor visa garantir o equilíbrio das obrigações contratuais e inibir a adoção de cláusulas abusivas, garantindo ao consumidor a adequada proteção.
A transação à distância vivenciada no ambiente eletrônico trouxe benefícios para a interação entre as partes, da oferta variada de produtos e serviços e a conseqüente redução dos custos. Mas por outro lado, a economia digital insere dificuldades adicionais no âmbito da defesa do consumidor e em matéria de jurisdição e aplicação das leis.
As tecnologias da informação e comunicação, por suas características intrínsecas de desmaterialização e desintermediação, agrava a posição de vulnerabilidade do consumidor, dificultando a efetividade das normas consagradas para seu abrigo.
Rompendo o paradigma de territorialidade, o desaparecimento no meio eletrônico dos limites estatais e territoriais, desafia a fixação da competência.
Ricardo Lorenzetti indica as características desse novo modelo de contratação: a distância entre consumidor e fornecedor: a simultaneidade e a desterritorialidade da oferta e aceitação; a imaterialidade da execução, à distância e a autonomia da exteriorização da vontade. Conclui que a oferta de serviços e produtos pela internet, em qualquer modalidade, é oferta de consumo, traduzindo-se o contrato concluído por meio eletrônico em contrato de consumo, regulado pelo Direito do Consumidor(31). Como afirmado anteriormente, Claudia Lima Marques adota entendimento segundo o qual se vivencia uma nova crise do contrato e da confiança, alicerçados na crescente informatização da cultura tecnológica de consumo virtual. A atividade negocial da oferta de produtos e serviços e de contratação à distância através dos meios de telecomunicação apresenta fenômenos desafiadores: a despersonalização e a desmaterialização; a desterritorialização, a atemporidade e a desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico(32).
Observa ainda, que o princípio da confiança tem como base o direito privado, fixando raízes no personalismo ético: a pessoa livre, social e racional determinará a si mesmo, responderá pelos seus atos e respeitará a dignidade das outras pessoas. “O meio virtual parece ter abalado este princípio-pressuposto das relações contratuais, seja pela despersonalização das partes contratantes, do meio, do objeto, seja pela sua complexidade, distância, atemporalidade ou internacionalidade” (33).
Os consumidores enfrentam problemas nas novas práticas comerciais desmaterializadas em relação à publicidade e oferta, intercâmbio de informações, identificação e localização do ofertante, pagamentos eletrônicos, proteção à privacidade de dados pessoais
Lorezentti afirma que direitos básicos do consumidor estão seriamente ameaçados no campo da contração eletrônica: proteção igual ou maior do que a existente em outras áreas do comércio, proliferação de cláusulas abusivas nos contratos eletrônicos, direito à informação, ao conselho e à educação, proteção contra práticas que infringem a concorrência, direito à segurança, à proteção contratual, ao ressarcimento, à efetividade da proteção e o acesso à justiça(34).
Assim como ocorre no comércio tradicional, o consumidor no ambiente eletrônico se defronta com defeitos e vícios de bens e serviços, fraudes na quantidade e qualidade, abusos nas exigências de pagamentos e na formulação de obrigações acessórias, práticas e cláusulas contratuais enganosas e abusivas, assim como omissão de informações obrigatórias na relação de consumo(35).

7. Modalidades de contratos eletrônicos
Os contratos firmados por equipamentos informáticos, ou em ambiente eletrônico, se operam por distintas modalidades, diferenciadas em razão do nível de interferência do sistema tecnológico no aperfeiçoamento da manifestação da vontade, formatado por contratação interpessoal e automática.
Naqueles formados pelo computador, as partes se utilizam do equipamento para transcrever as condições pactuadas para formação do negócio jurídico. Classificam-se como contratos intersistêmicos, não necessitando os contraentes fazer uso de transmissão eletrônica para se comunicarem.
Nos contratos interpessoais reside a interação – direta ou indireta – das partes, através de uma comunicação realizada por transmissão eletrônica, que viabiliza o conhecimento da declaração de vontade. Nessa modalidade, subdividem-se nas categorias de simultâneos e não-simultâneos, em razão da imediatividade da manifestação.
Na formação dos contratos simultâneos as partes expressam suas vontades direta e concomitantemente: a oferta enviada pelo proponente é recebida pelo oblato e manifestada por este em tempo real. Nessa modalidade, aperfeiçoam-se através de salas de conversação, por videoconferência ou por comunicação via VoIP(36).
Portanto, em virtude da simultaneidade, incluem-se na espécie de contratação entre presentes.
Nos chamados contratos interpessoais não-simultâneos, decorre um lapso temporal entre a expedição da oferta e a manifestação do aceite pelo oblato. A declaração de vontade aperfeiçoa-se no momento em que o aceitante enviar a mensagem manifestando sua concordância. Compreendem-se nessa hipótese aqueles efetivados via correio eletrônico, que, por analogia, se comparam aos antigos contratos epistolares.
Nesse caso, a ausência de instantaneidade decorre em função do tempo transcorrido entre a remessa e o recebimento da mensagem, tendo em vista a necessidade da presença de intermediários para que ocorra a comunicação: a mensagem enviada pela caixa postal do proponente, primeiramente dirige-se a seu próprio servidor de correio, que a remete ao servidor de correio da parte receptora, para ser finalmente encaminhada ao seu endereço eletrônico.
Pelos contratos interativos as partes se aproximam indiretamente, através de um sistema de processamento automatizado que intervém determinantemente na formação do vínculo contratual. Nessa modalidade de contratação à distância, a operação se inicia e se conclui no ambiente eletrônico. Registra-se nessa classe as transações realizadas diretamente nas páginas eletrônicas, cabendo ao oblato manifestar seu aceite através de um clique em campo pré-estabelecido.

8. Vulnerabilidade do consumidor no ambiente eletrônico
A internet é dotada de arquitetura que utiliza tecnologia inteligente de coleta e processamento de dados em sistemas interconectados.
Os programas que compartilham informações se traduzem em poderosas ferramentas de identificação do perfil eletrônico do usuário.
Tendo como principal alimento a informação, a sociedade interconectada pela rede pública mundial de computadores fornece seus dados pessoais em variadas formas: disponibiliza o nome, endereço eletrônico, número de telefone e cartão de crédito em cada visita a uma página eletrônica.
As informações pessoais identificáveis do usuário, seus hábitos de consumo, navegação e preferências terminam sendo comercializadas a terceiros, sem o conhecimento do usuário.
O ponto central da legalidade dessa prática reside na forma como são obtidos, utilizados, gerenciados e controlados os dados pessoais nessa coleta seletiva de informação.
Ao comparecer em uma página eletrônica e fornecer seus dados cadastrais, podem ser indevidamente instalados no equipamento do usuário arquivos cookies, capazes de registrar e gravar as informações disponibilizadas pelo usuário, sua preferência de navegação e hábitos de consumo, possibilitando, ainda a inserção de vírus.
Em decorrência da instalação de cookies, as informações coletadas passam a integrar um banco de dados capaz de gerar o envio de material publicitário ou mensagens eletrônicas não solicitadas.
Esse valioso banco de dados viabiliza ainda o compartilhamento com terceiros dos dados cadastrais informados pelo usuário, possibilitando a oferta direta de produtos ou serviços que o consumidor não solicitou.
Deixando de informar dado essencial do produto ou serviço se consubstancia como uma omissão a coleta de dados pessoais, sem conhecimento do usuário.
Como previsto no CDC a publicidade deve ser veiculada de forma que o consumidor facilmente a identifique. A publicidade enganosa e abusiva se sujeita a sanções administrativas e penais.
Logo, devem os sites de comércio eletrônico observar as regras do CDC se abstendo de fazer uso de recursos tecnológicos capazes de violar os direitos do consumidor, como se passa a expor.
O modelo de publicidade oculta é largamente aplicado nos sites que oferecem a criação de grupos de discussão, fazendo inserir no rodapé das mensagens dirigidas aos membros do grupo uma publicidade não solicitada.
A publicidade enganosa com o intuito de atrair o usuário se utiliza do recurso denominado metatag, através da inserção de palavras chaves na programação do site com a finalidade de serem utilizadas como indexadores pelos sites de busca.
Dessa forma, quando o usuário efetua uma consulta em um buscador, poderá obter como resultado uma página que não mantenha relação com seu argumento de busca.
A oferta e apresentação de produtos e serviços pela internet igualmente deve assegurar informações claras, corretas e precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de eventuais riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores.
Portanto, a página do site de comércio eletrônico deve fornecer todos os dados necessários ao atendimento do dever de informação.
A modalidade de comércio eletrônico por sites de leilão se apresenta como a mais danosa ao consumidor, em vista de suas características específicas.
Trata-se de um modelo de negócio que intermedia as partes, disponibilizando um espaço para oferta de compra e venda de bens, produtos e serviços, pelo sistema de leilão. A empresa se remunera através de percentual cobrado do vendedor quando da concretização da venda.
Porém pretende se isentar de qualquer responsabilidade, transferindo ao vendedor a responsabilidade por todas as obrigações e imposições decorrentes da venda de seus produtos, além de não garantir a veracidade da publicação de terceiros que apareça em seu site
Em relação aos dados cadastrais e banco de dados, tem o usuário direito ao acesso de suas informações constantes em cadastros e registros, podendo solicitar a devida correção de dados inexatos.
Como visto anteriormente, a utilização de recursos tecnológicos que captam tais informações concede a ocorrência de formação de um banco de dados a revelia do usuário, impossibilitando a exigência legal de sua prévia e expressa autorização
Portanto, a formação de uma base de dados contendo o cadastro e registro de dados pessoais do consumidor, deve ser expressamente comunicada e autorizada pelo usuário
Cabe ao site elaborar sua política de privacidade de forma transparente, comunicando ao consumidor que as informações por ele fornecidas poderão ser transferidas a terceiros.
O direito de arrependimento do consumidor eletrônico encontra amplo respaldo, podendo este fazer uso do prazo de sete dias contados da assinatura ou do recebimento do produto para ser ressarcido dos valores pagos.
Cumprindo o dever geral da boa-fé, cabe ao comerciante eletrônico disponibilizar um eficiente canal de comunicação com o consumidor de forma a satisfazer plenamente a comunicação pós-venda.
A prática negocial do contrato de consumo eletrônico, considerado como de adesão, costuma inserir diversas espécies de cláusulas abusivas, que implicam na renúncia ou restrição dos direitos do usuário ou limitam a responsabilidade do fornecedor.
Em tais casos, para satisfazer sua pretensão, cabe ao usuário tão somente concordar com seus termos. Porém, na celebração de contratos por tais meios, se aplica o regime de cláusula abusiva.
A automação bancária oferece a possibilidade do correntista, mediante o uso de uma senha eletrônica, acessar sua conta corrente realizar pagamentos, transferências e outras modalidades de serviços oferecidos através da página eletrônica da instituição financeira.
Ao disponibilizar um canal eletrônico de aproximação a instituição bancária assume o risco por eventuais falhas de segurança que propiciem a ocorrência de transferência indevida de valores, utilização de dados do cartão de crédito, instalação de programas maliciosos de captura de senha ou a exposição de dados sensíveis do consumidor.
Reside a responsabilidade objetiva do Banco pela reparação de danos causados por defeitos na prestação do serviço, assumindo a obrigação de reparar o dano de ordem moral e material
Assumindo o risco inerente da oferta de serviços e cabendo-lhe garantir o dever de segurança, devem se acautelar, adotando sistemas de segurança capazes de resguardar a indispensável proteção do consumidor.

9. Conclusões
As facilidades do consumo no ambiente eletrônico possibilitam a ocorrência de novas situações que expõem sobremaneira a situação de fragilidade do consumidor.
Ao fazer uso dos meios eletrônicos cabe ao consumidor adotar maior cautela, dispensando especial atenção antes de concretizar a contratação.
Deve proceder à verificação das informações prestadas pelo responsável pelo site, buscar o endereço e o número de telefone fixo para a eventual e futuro contato, priorizando a aquisição em lojas que mantenham estabelecimento físico.

Cabe ainda verificar a existência de um canal de comunicação – através de formulário ou endereço de e-mail – buscando informar-se sobre a utilização de recursos que garantem a privacidade e a segurança de seus dados, deixando de fornecer qualquer dado pessoal que não mantenha relação direta com a pretendida aquisição de bem ou serviço.
Subentende-se que as empresas que praticam comércio eletrônico estejam preparadas para o atendimento legal das normas de proteção ao consumidor, colocando em funcionamento mecanismos tecnológicos aptos a promover a efetiva defesa dos direitos dos usuários no ambiente eletrônico.
Apesar do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não dispor de normas específicas sobre comércio eletrônico, este se aplica integralmente às relações jurídicas de consumo estabelecidas no ambiente digital.
Uma vez que a posição de vulnerabilidade do consumidor se acentua no comércio eletrônico, deve-se enfrentar a efetividade da norma consumerista em ambientes digitais.

Referências
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Revista da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Vol. 11, nº 42, 2008

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