Participação no Second Life requer cuidados

Empresas estão investindo e expandindo negócios para o outro lado do computador

Simone Garrafiel

O Second Life – simulador da vida real em um mundo virtual em 3D – tem despertado a atenção de muitas empresas, que perceberam vantagens nesse mundo e a capacidade de criação e geração de oportunidades. Com isso, muitas estão investindo e expandindo seus negócios para o outro lado da tela do computador. Em um espaço onde é viável personalizar seus negócios, advogados alertam que a falta de legislação específica e a facilidade de violação dos direitos de marca e autorais são fatores que requerem atenção dos gestores.

O advogado especializado em direito digital e crimes na Internet, Renato Opice Blum, explica que as organizações entram no Second Life (SL) para fazer negócios ou promoções, prestar serviços ou, simplesmente, para trabalhar a marca. Em se tratando de objetivos comerciais, ele orienta que se torna imprescindível que haja um contrato entre as partes envolvidas e, nesse mundo virtual, isso acontece de forma verbal entre os avatares – personagens virtuais criados para circular no ambiente do SL -, bastando que as conversas sejam gravadas. “É um contrato verbal dentro de um ambiente tridimensional. Mas é este que irá preservar as partes em caso de problemas na transação realizada e servirá de objeto para possível ação judicial”, diz o advogado.

Antes mesmo de iniciar as atividades, é preciso estar atento aos principais pontos do termo de uso do SL, conforme informa Blum. Entre as regras do mundo virtual estão: o usuário precisa reconhecer e respeitar os direitos aos respectivos conteúdos protegidos por direitos autorais, leis incidentes sob tais direitos e provisões de tratados, ter responsabilidade e obrigações totais pelo uso de qualquer conteúdo e pela violação de quaisquer ditos direitos e abrir uma conta, usando informações verdadeiras, exatas e atualizadas.

“Quando criar o nome no Second Life, este não deverá ser enganoso, ofensivo ou constrangedor, evitando assim a utilização do nome de outras pessoas, nome que viole marca registrada, direitos autorais e nome de funcionário da própria empresa responsável pelo software”, explica Blum.

Ainda assim, a violação do direito de marca, plágios e outras infrações são registrados com freqüência. Marcelo Goyanes, especialista em Direito do Entretenimento, do Veirano Advogados, informa que muitos avatares violam os direitos de terceiros, usando o nome ou a imagem de pessoas. “Para as empresas se precaverem há softwares que permitem identificação de utilização irregular, mas uma medida preventiva seria notificar a empresa que presta este serviço, no caso a Second Life Brasil, e requerer que sejam tomadas medidas de cautela. Essa notificação atua como um canal de comunicação entre o website e a marca e pode ser utilizada como objeto de ajuizamento de ação caso ocorra alguma anormalidade. Nesse caso, o juiz pode interpretar que a empresa SL estava ciente de que poderia haver violação de direito e determinar que retire o conteúdo do ar”, ressalta Goyanes.

Ana Amélia Mena Barreto, professora da FGV em Direito e Tecnologia e membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), explica que o regramento para ambientes virtuais é o mesmo do mundo real. “Parte-se da premissa de que esse ambiente virtual depende do real. Assim, não há necessidade de se criarem leis específicas. O que está sendo feito, atualmente são ajustes para modernização legislativa, para que os códigos tenham novos artigos que estabeleçam a aceitação do meio eletrônico. Temos, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, então, independente de onde tenha sido praticada a violação, o fundamento jurídico será o mesmo”, destaca a advogada.

É o caso do Projeto de Lei 89/2003, que tramita no Senado, o qual, se aprovado, trará a previsão de condutas hoje não presentes em lei, tais como a disseminação de vírus, a invasão de sistemas e outros delitos relacionados aos meios eletrônicos. Marcelo Goyanes diz que o objetivo do projeto é proporcionar segurança na internet contra atos irregulares. “Este projeto atinge o Second Life, pois prevê crimes que são praticados no ambiente físico, como a difusão de vírus digital e o furto de senhas, os quais podem ser cometidos no mundo tridimensional. Se aprovado, protegerá com mais veemência a troca de informações”, ressalta o advogado.

Sobre a participação de escritórios de advocacia no SL, que hoje ocorre apenas como forma de fidelização de marca, Ana Amélia explica que o estatuto da OAB é o regente. “Houve um posicionamento da OAB-SP em relação a essa questão, o qual estabelece que os escritórios que lá ocuparem espaço não podem utilizar o meio para captação de clientes, seja com remuneração ou não”, alerta.

Outro ponto destacado por Ana Amelia diz respeito à questão tributária das transações realizadas via SL. De acordo com a advogada, nos Estados Unidos, a Receita Federal do país estabeleceu que serão cobrados os ganhos gerados pelos negócios e, provavelmente, essa cobrança será efetuada também no Brasil. “Lá, se a empresa ganha dinheiro no SL e não há conversão para a moeda real, não há cobrança incidente, mas se o valor recebido em liden, a moeda local, for revertido para dólar, aí sim segue-se a arrecadação”, observa.

Jornal do Commercio
2007

Correio eletrônico corporativo

Aspectos Jurídicos

SUMÁRIO

1. Introdução 2. Correio Eletrônico 2.1. Distinção Correspondência Postal e Eletrônica 2.2. Equipamentos Eletrônicos e Ferramentas Acessórias Corporativas2.3.Correio Eletrônico Corporativo: 2.4. Correio Eletrônico Pessoal3. Aspectos Legais: 3.1. Direito Constitucional 3.2. Direito Civil 3.3.Direito do Trabalho 3.4. Direito Penal 4. Poder Executivo 4.1 Legislação 5.Entendimento Jurisprudencial 6. Considerações Finais

RESUMO

A introdução de sistemas computadorizados no ambiente de trabalho proporcionou o surgimento de conflitos na relação laboral, com reflexos no correio eletrônico cedido pelas empresas para o desenvolvimento de tarefas funcionais, a utilização pelo obreiro, assim como os riscos a que se sujeitam os empregadores ao disponibilizar o acesso ao seu sistema operacional.

1. Introdução

O presente estudo se propõe a analisar as características específicas do correio eletrônico corporativo e sua utilização, tema que enseja polêmica discussão sobre a legalidade do gerenciamento realizado pelas empresas.

A análise não aborda a questão da privacidade das comunicações privadas que circulam na Grande Rede, onde a coleta seletiva de dados sensíveis e de informações pessoais identificáveis, obtidas sem o conhecimento ou consentimento do usuário, se transformou em produto de alto valor no mercado.

A Portaria nº 148/95 do Ministério das Comunicações, define a Internet como o nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores.

Entendida como uma rede púbica de zona de dados é dotada de estrutura aberta, descentralizada, naturalmente desregulamentada e com características próprias: agilidade, independência, anonimato e liberdade de expressão.

A interação produzida pela Internet proporcionou rápido crescimento na utilização dos instrumentos eletrônicos pela sociedade. Porém, esse novo meio de comunicação, que representa uma evolução dos modelos tradicionalmente conhecidos, integra um ambiente sem parâmetros de similaridade.

Tendo em vista que a legislação vigente não recepciona todas as situações criadas pela arquitetura da Rede, nem sempre auto-aplicável aos meios eletrônicos, invariavelmente torna-se incapaz de enfrentar e dirimir as questões advindas pela utilização das novas tecnologias. Em conseqüência, o vácuo legislativo tem provocado extensa controvérsia na interpretação doutrinária e jurisprudencial.

A falta de previsão normativa específica enseja atrito entre direitos personalíssimos – intimidade, privacidade e proteção sigilo empresarial. Porém, esse contemporâneo conflito entre privacidade e poder diretivo, não induz à imposição de dogma onde a proteção dos direitos individuais deva se sobrepor aos direitos do empregador.

Nesse passo, cabe destacar a afirmação dos fundadores da organização americana de privacidade na Internet – Truste: “de fato, o alcance e a penetração da Internet vem reeditando as regras de privacidade pessoal”(1).

Assimilada a mutação introduzida pelo novo meio de comunicação, infere-se a necessidade de revisão legal do conceito de proteção da privacidade frente à plataforma eletrônica, a fim de que se resguardem e conciliem os direitos de ambas as partes da relação laboral.

2. Correio Eletrônico

O correio eletrônico é um meio de comunicação baseado no envio e recepção de mensagens, através de uma rede de computadores, onde cada usuário possui um endereço eletrônico para se corresponder.

De acordo com a Dra. Liliana Minardi Paesani(2), é como um sistema telemático que permite a emissão de documentos privados a um ou mais destinatários determinados pelo remetente.

Não se encontra pacificada a definição de sua natureza jurídica, residindo divergências quanto ao cabimento da equiparação à correspondência postal ou à transmissão de dados, sendo certo que a importância da distinção decorre da diversidade das conseqüências legais advindas pela interpretação adotada.

Acatada a hipótese de equivalência à correspondência epistolar, seria necessário o enquadramento nas definições constantes da Lei de Serviços Postais, para submeter-se ao preceito constitucional garantidor da inviolabilidade do sigilo da correspondência, aliada à repercussão em esfera civil e penal.

Acolhida à conceituação tratar-se de uma transmissão de dados, o acesso às informações somente pode ocorrer mediante prévia autorização judicial, segundo prescreve a legislação vigente, adiante comentada.

Corrente doutrinária defendida pelo Dr. Vicente Greco Filho, sustenta a tese de que a comunicação realizada pela Internet inexiste uma verdadeira comunicação de voz entre pessoas, motivo pelo qual não se sujeita à possibilidade de interceptação autorizada por medida judicial(3).

Torna-se ainda necessário proceder ao desmembramento de duas ações distintas: acesso e destinação da informação. Isto porque, mesmo ocorrendo o acesso ao conteúdo, somente advirão conseqüências em virtude da utilização que se der aos dados obtidos.

Em obediência ao preceito legal de exclusiva admissão de provas obtidas por meios lícitos, na hipótese em que o acesso ocorra de forma ilegal, estará viciado pela contaminação da prova ilícita.

Ocorre que no caso específico da comunicação eletrônica é indispensável determinar-se a quem pertence à propriedade, assim como a titularidade do equipamento e do sistema de comunicação, tendo em vista a impossibilidade jurídica de enquadramento legal por violação de sua própria correspondência ou de sua própria rede de comunicação de dados.

2.1. Distinção Correspondência Postal e Eletrônica

Apesar de ter por mesma finalidade a comunicação, não se encontram parâmetros de similaridade que autorizem a equiparação da correspondência física que circula pelo serviço postal, daquela que trafega em sistema operacional de propriedade privada.

A Constituição Federal determina a competência da União para manter o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, inciso X). A Lei 6.538/78, que regula os direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal no país, prevê que a exploração do serviço pela União se dará através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações (art. 2º), adotando em seu art. 47 as seguintes definições:

Carta – objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa social, comercial, ou qualquer forma, que contenha informação de interesse específico do destinatário; Correspondência – toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal, ou por telegrama;

Cartão Postal – objeto de correspondência, de material consistente, sem envoltório, contendo mensagem e endereço.

Pelas definições acima apontadas, verifica-se que a troca de mensagens por meio eletrônico não se enquadra nas disposições legais que regulam o Serviço Postal, visto que não se sujeita à competência da União e tampouco é explorada por empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações.

Esse novo meio de comunicação, que evoluiu o conceito clássico de correspondência, detém características próprias: a correspondência não circula através pelo serviço postal previsto na legislação, posto que trafega pelo sistema operacional do empregador; trata-se de uma ferramenta acessória de titularidade corporativa, cedida ao funcionário em decorrência de relação de trabalho e destinando-se a assuntos de natureza comercial de interesse da empresa.

Vale frisar que mesmo admitida à hipótese de equivalência à correspondência postal, a natureza da correspondência do correio eletrônico corporativo difere ostensivamente da conta eletrônica pessoal.

Como já afirmado, uma vez que a informação contida nas mensagens corporativa é de natureza comercial e integra o ambiente privado da companhia, nesse caso o sigilo que merece proteção se opera em favor do proprietário da ferramenta de trabalho e se dirige às informações sigilosas da empresa. Em se tratando de conta de correio eletrônico pessoal, a proteção à privacidade advém da natureza do ambiente confidencial e íntimo de seu titular.

Aplicando uma interpretação analógica, poder-se-ia considerar que a correspondência fechada corresponde a uma mensagem eletrônica que trafega sem qualquer mecanismo de segurança que impossibilite o acesso por terceiros não autorizados. Traçando-se um paralelo, a correspondência eletrônica encontraria alguma semelhança com a definição de cartão postal, uma vez que a mensagem circula na Rede despojada de qualquer envoltório ou lacre, vale dizer em termos tecnológicos, sem nenhuma proteção de segurança.

Portanto, levando-se em consideração as características apontadas, o correio eletrônico viabilizado pela empresa não encontra abrigo nas disposições constitucionais que resguardam o sigilo da correspondência, motivo pelo qual a elas não se sujeita.

Com efeito, não merece acolhida a tese simplista de cabimento automático das normas legais às situações em que são utilizados os meios eletrônicos fornecidos pelo empregador.Diante das mudanças conceituais introduzidas por uma nova forma de comunicação, produzindo a substituição do suporte físico pelos bits, registra-se a afirmação do Prof. Marco Aurélio Greco reconhecendo “que estamos passando dos átomos para os bits, onde a linguagem do documento é formada por um conjunto de simples dígitos binários, com a reprodução da mesma seqüência de bits, verificando profundas diferenças entre as características do mundo dos átomos, cotejado com o mundo dos bits”(4).

2.2. Equipamentos Eletrônicos e Ferramentas Acessórias Corporativas

Integram o patrimônio da empresa seus equipamentos eletrônicos, o ativo de processamento, constituído por todos os elementos de hardware e software, assim como o ativo de informação, composto dos dados e informações geradas e manipuladas durante a execução dos sistemas e processos, produzidos internamente ou adquiridos, conforme definição constante da Resolução nº 02 editada pelo Comitê Gestor da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil.

A rede da empresa conecta seus computadores por intermédio de um protocolo de comunicações, permitindo a troca de informações e compartilhamento de recursos tecnológicos. Dest’arte, sendo sua a propriedade, cabe à companhia suportar os custos de aquisição do equipamento, instalação, manutenção, utilização, acesso e conexão à Internet.

Ao disponibilizar seus recursos tecnológicos ao funcionário, o empregador coloca à disposição uma ferramenta de trabalho com destinação exclusiva a desenvolvimento das atividades a que foi contratado e durante a jornada pactuada, com a finalidade precípua de facilitar e agilizar a comunicação interna e externa, de assuntos estritamente de caráter comercial vinculados à sua atividade.

Porém, sob outro aspecto e em sentido inverso ao fim a que se destina, pode proporcionar a prática de atos que comprometam a imagem e patrimônio empresarial, acrescida da possibilidade da responsabilização legal por atos praticados por seus funcionários.

Após constatada a proliferação de ações danosas cada vez mais sofisticadas, tornou-se indispensável à adoção de medidas preventivas que visam primordialmente proteger as informações comerciais que trafegam na rede de comunicação da empresa, impossibilitar sua responsabilização pelos atos de seus empregados, defender sua postura de legalidade e a divulgação indevida de informação confidencial sujeita a sigilo, assegurar a inviolabilidade da segurança de seu sistema operacional, evitando sobrecarga ou quebra do sistema operacional .

Cumpre destacar a prática reiterada da transferência remota de programas de computador – download -, bem como a instalação de cópias de programas desprovidos de licença de uso, efetivados por funcionários, sem o conhecimento do empregador. Nesta circunstância, caberá a este último a responsabilidade pelos danos causados a terceiros, sujeitando-se a responder ação penal e indenizatória por violação de direito autorais, expressamente previstos na Lei do Software .

Neste caso, encontrando-se em vigência uma política de segurança corporativa de conhecimento inequívoco e expresso dos funcionários, prevendo a responsabilização individual daquele que fizer uso de cópias não autorizadas, estará o empregador amparado a promover ação de regresso para se ressarcir do valor indenizatório a que foi condenado.

2.3.Correio Eletrônico Corporativo

“Se necesita ética em el uso del correo eletrónico: la cuenta empresarial para assuntos de la empresa, y la personal, para cuestiones personales, sin que esta última sea usada en horas de trabajo”(5).

Encontra-se na correspondência eletrônica peculiar distinção entre os tipos de conta de correio – divididas em corporativas e particulares -, em decorrência da titularidade do endereço eletrônico.

Efetuado o registro de sua razão social, segundo as regras implantadas pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil, passa a pessoa jurídica deter a titularidade do nome domínio, criando a partir daí seus endereços eletrônicos sob sua denominação social.

A correspondência eletrônica corporativa trafega através da rede privada de computadores da empresa, suportando o empregador, na qualidade de proprietário dos equipamentos e titular da caixa postal, com os custos do registro e outros relativos à prestação de serviços de provimento de acesso e conexão à Internet.

Portanto, o endereço eletrônico pertencente à conta corporativa atua como um veículo de comunicação privada do empregador e integra seu ambiente privado.

O correio eletrônico corporativo traduz-se em um serviço de correio interno e privativo da empresa, voltado exclusivamente para o exercício de sua atividade comercial. Esse meio de comunicação remota, largamente utilizado no tráfego de informação, destaca-se por propiciar sensível economia de tempo, rapidez na condução e solução de problemas, elevando em conseqüência a produtividade e reduzindo custos operacionais. Possibilita, ainda, o registro material das informações trafegadas, oferecendo recurso adicional de reunir diversos usuários em uma única mensagem.

Depois de estabelecido o vínculo empregatício à empresa concede o endereço eletrônico empresarial, colocando gratuitamente à disposição do funcionário uma nova ferramenta de trabalho – tecnológica -, estritamente em razão do contrato de trabalho existente, com a finalidade precípua de desenvolver as atividades inerentes ao cumprimento de suas tarefas funcionais, não cabendo ao funcionário dar destinação diversa ao instrumento de trabalho, dele se utilizando para assuntos de interesse pessoal ou privado.

Ao determinar e fornecer o login e senha de conexão ao funcionário, a empresa outorga um direito de acesso a seu ativo de informação, que se constitui em um privilégio associado a um cargo, pessoa ou processo, que não se destina, comporta ou autoriza o trânsito de dados pessoais, informações sensíveis ou íntimas do funcionário.

A preocupação corporativa com o emprego indevido de seu sistema operacional, instalado e colocado à disposição dos funcionários às suas expensas, foi fortemente robustecida após inúmeras ocorrências advindas pelo incorreto uso da rede. Diversas estatísticas mundiais sobre o manuseio do correio eletrônico no ambiente de trabalho, demonstram que grande maioria dos problemas de segurança e de invasão são praticados pelos próprios funcionários. A inexistência de uma política de conduta relativa aos instrumentos eletrônicos enseja o exercício de atividades estranhas ao pacto laborativo, tais como a participação em salas de conversação, correntes, boatos e pirâmides; visita a páginas pornográficas ou pedófilas; envio e retransmissão de arquivos de vídeo, áudio e fotos e mensagens divulgando práticas criminosas; remessa de currículo pessoal para nova colocação; repasse de segredos corporativos a concorrentes; utilização de programas de jogos e cassino; recebimento ou introdução de vírus no sistema; prática de fraudes eletrônicas e violação propriedade intelectual.

Por tais motivos, ao disponibilizar o acesso a seu sistema tem o empregador receio quanto ao uso inadequado da ferramenta, devido ao fato de que ocorrendo ações não autorizadas, será sua a responsabilidade em esfera penal e civil, por atos praticados por seus funcionários.

É direito legítimo da empresa proteger, em nível físico e lógico, seus ativos de informações e de processamento, assim como delinear normas para utilização racional do correio eletrônico corporativo.Logo, o gerenciamento eletrônico de documentos não se destina e tampouco comporta a interpretação de violar a intimidade ou o sigilo da correspondência pessoal dos funcionários de uma empresa. Precisamente, visa defender e prevenir a responsabilidade patronal por ações de seus funcionários, aliado ao escopo de adotar medidas preventivas de segurança e proteção de sua infra-estrutura tecnológica.

Deve-se mencionar informação prestada pela Dra. Ivonne Muñoz Torres, ao se referir à política corporativa adotada pela empresa Petróleos Mexicanos, sediada no México: “En Pemex, los correos electrónicos son supervisados por empleador, con la justificación de que si el empleado recibe correos electrónicos personales en el trabajo a sus cuentas emitidas por PEMEX, El empleado pierde tiempo dentro de la jornada de trabajo. Además, tienem La disposición de proibido enviar correos electrónicos”(6).

Pelas observações expostas, infere-se que o correio eletrônico de titularidade empresarial destina-se especificamente ao tráfego de informações comerciais, motivo pelo qual não comporta proteção de confidencialidade em relação ao empregado. Conseqüentemente, descabe a possibilidade de enquadramento legal por violação de sua própria correspondência ou de sua rede de comunicação, que não prescinde da exigência de autorização judicial.

Trilhando a linha de raciocínio que embasa o presente estudo, consideramos que as características específicas que envolvem a mensagem eletrônica corporativa, não encontram respaldo para enquadramento do preceito constitucional garantidor da inviolabilidade da correspondência (CF, art. 5º, XII), da intimidade e da vida privada de obreiro que se utiliza do sistema operacional na qualidade de usuário autorizado.

Cabe ressalvar que a presente conclusão não cuida da hipótese de gerenciamento de mensagens trafegadas através de conta pessoal de correio eletrônico mantida pelo funcionário, uma vez que inseridas em seu ambiente privado, onde qualquer acesso se caracterizaria em violação de norma constitucional.

Apesar da compreensível postura de insegurança diante de nova realidade, recorde-se que semelhantes procedimentos de segurança são comumente adotados em áreas estratégicas e firmados termos de confidencialidade das informações. Cita-se como exemplo a prestação de serviço de telemarketing, que por suas características especiais autorizam a prática de gerenciamento para conferência do comprometimento do funcionário.

Estamos, pois, diante de uma questão que também se reveste de característica cultura, onde posto que a compreensão e a continuidade do uso promoverá uma incorporação natural de condutas eletrônicas éticas.

2.4. Correio Eletrônico Pessoal

Conforme afirmado, coexistem dois tipos de correspondência eletrônica, distinguidos em função da titularidade da conta.

Na conta de correio eletrônico particular é a pessoa física quem contrata os serviços de um provedor de acesso, com a finalidade de criar um endereço eletrônico pessoal. Nesse caso, cabe a ela determinar a expressão que deseja adotar em seu endereço, eleger seu próprio login e respectiva senha para acesso. Portanto, a comunicação se realiza através de conta privada do usuário – que detém sua titularidade e suporta com todos seus custos da prestação de serviço de provimento de acesso e conexão.

Nesta hipótese, a conta pessoal insere-se em inquestionável ambiente de privacidade absoluta de seu titular, uma vez que as informações trafegadas são de natureza pessoal, confidencial e de seu interesse específico. Por esse motivo, se sujeitam ao agasalho das garantias constitucionais de proteção da intimidade, da vida privada, assim como da inviolabilidade do sigilo da correspondência, que sob nenhuma hipótese poderá ser objeto de gerenciamento pelo empregador, por integrar ambiente privado e íntimo do funcionário.

Nas condições apontadas, o endereço eletrônico de titularidade pessoal não comporta a incidência de qualquer acesso ou interferência de terceiros, nem mesmo do provedor de serviço de conexão à Internet contratado, que não está autorizado a fornecer informações sobre o usuário, ressalvada a hipótese de cumprimento de ordem judicial.

3. Aspectos Legais

3.1. Direito Constitucional

A legalidade do acesso ao teor da correspondência eletrônica corporativa, instalou polêmico debate doutrinário no campo do direito, vindo a jurisprudência defender a proteção constitucional do sigilo da correspondência, assim como o direito à privacidade.

Dentre os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art 5º, X).

Considera inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII).

Merece destacar que independente da circunstância de utilização do instrumento eletrônico, não se encontra pacificada a interpretação da abrangência do termo salvo em último caso (inciso XII, do art. 5º da CF). O debate advém da redação do dispositivo, que enseja dúvidas se a expressão abrange as comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas, ou limita-se tão somente às comunicações telefônicas.

Posteriormente, a Lei nº 9.296/96 veio regulamentar o inciso constitucional acima mencionado, inserindo exigência expressa de que a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do Juiz competente da ação principal, sob requerimento de segredo de justiça (art. 10).

Em seu parágrafo único, aduz que o disposto na Lei aplica-se à interceptação de comunicação de sistemas e em telemática.

“Verifica-se, portanto a exigência do cumprimento de dois requisitos para que ocorra a concessão da autorização judicial: prévia existência de investigação policial ou processo penal”(7).

O Ministro José Carlos Moreira Alves ao proferir a Conferência Inaugural do XXV Simpósio Nacional de Direito Tributário analisou os aspectos jurídicos relativos à quebra do sigilo bancário, ponderando que “com relação ao problema da inviolabilidade de dados, o Tribunal geralmente não tem entrado neste fundamento para considerar que seja um direito fundamental, posto que há, sem dúvida, algumas objeções que são importantes, como, por exemplo, o problema de se saber se invioláveis são os dados em si mesmos, ou se se trata da inviolabilidade da comunicação de dados – o que é coisa diferente”(8).

Em continuação, sustenta que o referido inciso XII, “é justamente aquele que apresenta maiores problemas com referência a essa questão de dados, afirmando que este se alude apenas as comunicações telefônicas, porque diz “salvo em último caso”, por ordem judicial, nos casos e na forma que a lei estabelecer para fins criminais etc.. Isso não ocorre com relação ao inciso X. Não se fala expressamente em autorização judicial” (9).

Importante destacar a conclusão do Ministro Moreira Alves, afirmando que “o Tribunal tem sempre entendido que esses direitos individuais são relativos, pois isso não foi feito para acobertar crimes, acobertar sonegação – não foi feito para acobertar atos ilícitos” (10).

Com efeito, o Prof. Newton de Lucca adota técnica interpretativa em matéria de inviolabilidade de comunicações, estabelecendo duas categorias distintas: a correspondência epistolar, que se refere a um modo de comunicação de caráter inviolável; e as comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, que abrange meios de comunicação apenas relativamente acobertados pela inviolabilidade, porquanto sujeitos a interceptação, desde que para o fim específico de investigação criminal e instrução processual penal e somente por ordem da autoridade judiciária(11).

3.2. Direito Civil

Ao direito de propriedade garantido constitucionalmente pelo inciso XXII do art 5º da Carta Magna, segue-se o exercício da atividade econômica fundada na livre iniciativa, observado o princípio da propriedade privada – CF, art. 170, II.

Em igual norte, o art. 1.228 do Código Civil assegura ao proprietário a faculdade de sar, gozar e dispor de seus bens.

Em contrapartida dessas garantias legais, sujeita-se o empregador a responsabilidade pela reparação civil por atos praticados por seus empregados no exercício do trabalho que lhe competir – ou em razão dele – art. 932, III, Código Civil -, ainda que não haja culpa de sua parte – CC, art. 933.

Em razão dos dispositivos legais apontados, com a finalidade precípua de inibir a possibilidade de sua responsabilização objetiva, vem as empresas adotando medidas preventivas a fim de que não se exponham a uma situação passível de enquadramento legal mesmo sem culpa, em virtude de ações danosas praticadas por seus funcionários.

3.3. Direito do Trabalho

Sem sombra de dúvida foi o ramo do direito mais sensível aos efeitos da introdução da tecnologia no ambiente de trabalho, tendo em vista que a utilização de novos recursos proporcionada pelas empresas causou reflexos diretos a ambos partícipes da relação laborativa.

A Consolidação das Leis do Trabalho somente considera lícita a alteração dos contratos individuais por mútuo consentimento e desde que não resultem em prejuízos ao empregado dos direitos anteriormente outorgados (art. 468), sendo certo que as cláusulas regulamentares atingem os trabalhadores admitidos após a vigência das novas regras, conforme disposto no Enunciado nº 51 do TST.

Em conseqüência do direito de propriedade e da liberdade de iniciativa, é assegurado ao empregador o direito ao poder diretivo (CLT, art. 2º), entendido este como a “capacidade da organização empresarial para determinar a estrutura técnica e econômica da empresa e dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando a realização das finalidades daquela” (12).

O poder regimental, expressamente previsto no art. 444 da CLT, funda-se na subordinação do empregado às regras traçadas em função do contrato de trabalho e se estrutura em um regulamento interno contendo um “conjunto sistemático das normas sobre as condições especiais de trabalho na empresa e sobre a disciplina das relações entre o empregador e seus empregados”(13).

Decorre do poder diretivo o princípio do jus variandi, concedendo ao empregador a prerrogativa de ajustar, adequar e até mesmo alterar as circunstâncias e critérios da prestação laborativa(14).

No presente estudo, verifica-se o cabimento do chamado jus variandi ordinário, tendo em vista que a alteração unilateral decorre exclusivamente de matéria não previamente regulada por contrato de trabalho, nem regida por norma jurídica (15).

Segundo a exposição de Marcio Túlio Viana “o campo do jus variandi é o espaço em branco entre as cláusulas, onde nada se previu especificamente. Ali o empregador se movimenta, preenchendo os vazios de acordo com a sua própria vontade, ajustando, modulando ou alterando aspectos não essenciais da relação entre as partes, que seguramente têm importância instrumental à dinâmica e evolução empresariais” (16).

As normas da política interna corporativa necessitam atualizar as condições inexistentes à época de sua confecção, com a finalidade de implantar sua política eletrônica e regular as condições sobre o uso de seus equipamentos eletrônicos.

Neste sentido, a modernização das cláusulas contratuais decorre do exercício lícito do jus variandi, uma vez que a fixação de normas técnicas de manuseio do novo meio de comunicação, não pode ser considerada desfavorável, lesiva ou sequer provoca qualquer prejuízo aos funcionários.

Observado o princípio da lealdade contratual e o dever de colaboração no âmbito da prestação de serviços – onde a quebra de confiança torna inviável a continuidade do vínculo empregatício -, devem ser estabelecidas às condições e termos de uso do equipamento eletrônico na política corporativa. Desta forma estará o empregador amparado legalmente para aplicar as disposições consagradas pela Consolidação das Leis do Trabalho, que constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador segundo o art. 482 da CLT: Ato de Improbidade; Incontinência de conduta ou mau procedimento; Negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; Desídia no desempenho de suas funções; Violação de Segredo da Empresa; Ato de Indisciplina ou Insubordinação; Ato lesivo a honra dou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa; Ato lesivo da honra ou da boa fama praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos; Prática Constante de Jogos de Azar. O desconto por dano ao equipamento – art. 462 -, é considerado lícito, se resultar de aditamento, acordo ou convenção coletiva, ou na ocorrência de dolo. A Falta Grave – art. 493 -, diz respeito à prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição e natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado.

3.4. Direito Penal

Na área penal, o empregador se sujeita às implicações advindas por atos praticados por funcionário que se utiliza dos recursos tecnológicos proporcionados pela empresa para a prática de atos criminosas, configurados e previstos no Código Penal Brasileiro.

Apesar das dificuldades na tipificação de algumas condutas criminosas, estas se consumam através da rede corporativa: Calúnia, Difamação, Injuria, Ameaça, Correspondência Comercial, Divulgação de Segredo, Violação do Segredo Profissional, Furto Qualificado, Furto Qualificado, Dano, Estelionato, Violação de Direito Autoral, Distribuição de Material Obsceno, Incitação ao Crime, Apologia de Crime, Violação Sigilo Funcional.

Considerando-se que à legislação penal se submetem tanto o funcionário quanto o empregador, a ausência de um sistema de proteção e segurança implica na impossibilidade de identificação do infrator e resulta na exposição do empregador à responsabilização penal.

A crescente demanda de crimes eletrônicos motivou trinta paises a subscrever um Tratado Internacional sobre Crimes na Internet, visando a adoção de medidas legislativas, ações preventivas e repressivas no combate aos delitos e ofensas na Internet. Entre as diretrizes, registramos o título referente à responsabilização corporativa nos crimes cometidos por pessoa natural, que se utiliza de poderes de representação, procuração ou controle (17).

4. Poder Executivo

4.1 Legislação

É curioso constatar que o Poder Executivo transita em uma espécie de bolha legislativa, protegido por farta legislação quanto à utilização dos meios eletrônicos, que vinculam e obrigam seu cumprimento não apenas pelos órgãos pertencentes à administração federal, mas também pelas empresas e cidadãos que com este se relacionam (18).

A Medida Provisória 2.200 – e reedições -, instituiu a Infra- Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, regulamentando a certificação digital com a finalidade de garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica.

Merecem destaque as exigências contidas nas Resoluções editadas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, através das quais se estabelecem criteriosas diretrizes a serem seguidas pela política de segurança (19), prevendo normas específicas quanto ao acesso aos recursos necessários para o desenvolvimento das atividades profissionais públicas e privadas, critérios de distribuição de senhas para identificação dos funcionários com níveis distintos de segurança e sigilo, assim como a aplicação de sanções para ações não autorizadas (20).

Ressalte-se que a Medida Provisória nº 2-200-2, ao dispor sobre a possibilidade de credenciamento por pessoas jurídicas de direito privado como Autoridade Certificadora ou Registradora, inseriu disposição expressa de que a política de segurança geral se aplica a todos os recursos humanos, administrativos e tecnológicos pertencentes às entidades que a compõem (21) e deve ser observada pelos prestadores de serviço e todos seus empregados (22).

Assim, encontra-se em pleno vigor, normativa legal de enquadramento de funcionários da iniciativa privada os quais se sujeitam e se obrigam ao integral cumprimento dos requisitos de segurança sobre as condições de uso e acesso de equipamentos eletrônicos corporativos.

O processo de conduta exigido pela legislação vigente contempla idênticos procedimentos de segurança adotados por empresas que dispõem de uma política eletrônica. Em tal caso, cabe indagar se apenas as empresas privadas que integram a ICP-Brasil, por sujeição ao credenciamento, se encontram acobertadas juridicamente quanto à violação de direitos fundamentais de seus funcionários .

Deve-se aguardar futuro posicionamento do Poder Judiciário ao apreciar ação judicial relativa ao uso de instrumentos eletrônicos, desta feita proposta por funcionários de pessoas jurídicas de direito privado que, por vinculação a ICPBrasil, se encontravam previamente submetidos ao cumprimento de normativa federal.

Ocorre que a lacuna no ordenamento jurídico nacional não pode ensejar um tratamento diferenciado às empresas privadas que prestam serviço ao Poder Executivo, não sendo admissível uma distinção de legalidade entre idênticas políticas de segurança .

Igualmente, deve-se sublinhar que a Lei de Crimes contra a Previdência Social (9.983/00) acrescentou novos dispositivos ao Código Penal, tipificando a ocorrência do crime eletrônico. Os arts. 313-A e 313-B cuidam especificamente da responsabilização criminal do funcionário público na inserção de dados, modificação ou alteração não autorizada em sistemas de informação.

No mesmo sentido, o Ministério da Saúde considera confidencial a natureza e o caráter dos dados, informações e arquivos que trafegam em sua rede interna de computadores. A preocupação em garantir sua segurança, integridade, e privacidade, inspirou a edição da Portaria nº 948/02 (23), na qual incumbe o Departamento de Informática do SUS a acompanhar as atividades de usuários de sua rede de computadores, com a finalidade de detectar condutas consideradas irregulares que consistam em tentativas de invasão, envio de mensagens impróprias, desligamento remoto de equipamentos, uso de programas não oficiais, uso de programas conhecidos como ferramentas dos chamados hackers ou qualquer outra ação que configure ato de má fé ou utilização indevida dos recursos computacionais.

Reiteradamente o Poder Executivo cumpre a função de legislar com mais agilidade do que o Legislativo e também o Distrito Federal cuidou de prevenir suas entidades públicas em relação aos procedimentos na área de informática.

A Lei nº 2.572/00 prevê em seu art. 4º que a proteção lógica dos sistemas deve ser garantida mediante a definição dos papéis dos usuários e das regras de acesso à informação, respeitados os critérios de garantia dos direitos individuais e coletivos de privacidade e segurança de pessoas físicas e jurídicas.

Portanto, o setor público implementou normativa legal – a que se sujeitam os servidores públicos e os funcionários de pessoa jurídica de direito privado vinculados a ICP-Brasil – prevendo a responsabilização pessoal pelas condutas praticadas no uso de seus equipamentos eletrônicos.

Apesar da existência de inúmeros Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, versando sobre várias matérias e ramos do direito relativamente ao uso da informática, nenhum deles se encontra regulamentado no ordenamento jurídico, situação que coloca as empresas privadas diante de grave insegurança jurídica (24).

5. Entendimento Jurisprudencial

A jurisprudência ainda não se encontra pacificada, persistindo divergências quanto ao cabimento e aplicação de mandamentos constitucionais, levando-se em consideração as características intrínsecas de cada caso.

Constata-se, sob uma análise generalista, que a tendência pela equiparação da mensagem eletrônica à correspondência tradicional, enseja a aplicação do princípio constitucional da inviolabilidade e sigilo da correspondência.

Em decorrência desse entendimento, apesar de comprovada a prática de ato ilícito, uma vez não observados os preceitos legais relativos à quebra de sigilo, deixa-se de considerar como válidas as provas obtidas que embasaram a demissão por justa causa.

Relativamente à comprovação de horas-extras existe precedente de admissão
da prova eletrônica, tendo em vista que a possibilidade de sua materialização resulta na identificação do equipamento em que ocorreu o acesso, assim como o registro de data e horário da transmissão.

Sob outro aspecto, na hipótese de divulgação de mensagem pornográfica, sem a ocorrência de demissão por justa causa, o pleito de indenização trabalhista não tem recebido acolhimento.

Em conhecida decisão envolvendo uma instituição bancária, que resultou na demissão por justa causa por uso indevido do correio eletrônico, foram aplicadas as garantias constitucionais de violação de intimidade e o sigilo da correspondência, estendendo a este último a equiparação de comunicações telegráficas, de dados e telefônicas. Em conseqüência, declarou-se a invalidade do ato praticado, posto que obtido de forma ilícita (CF, art. 5º, XII).

Em grau de recurso, porém, a instância superior reconheceu a procedência da dispensa por justa causa. A 3ª Turma do TRT da 10ª Região entendeu que o dispositivo constitucional não se aplica ao caso, uma vez que todos os instrumentos são de propriedade da empresa e disponibilizados aos empregados para suas atividades: não existindo confidencialidade não se configura suposta violação à garantia da intimidade e à obtenção de provas por meio ilícito. A decisão enfatizou a responsabilidade solidária que recai sobre a empresa por atos de improbidade ou delitos praticados por seus funcionários, considerando que a utilização pessoal de e-mail funcional para fins estranhos ao serviço, é ato grave suficiente para a dispensa por justa causa, tendo em vista que a total quebra de confiança torna impossível à relação de emprego.

Sob outro norte, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, julgou provido o recurso de empregado demitido por justa causa por uso indevido de correio eletrônico, considerando que o “E-Mail” caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade. Um único “email”, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa” (25).

6. Considerações Finais

Tendo em vista que a ausência de ordenamento jurídico pacificador, enseja interpretações díspares pelo Poder Judiciário, baseado nos estudos necessários à elaboração do presente, apresentamos as seguintes conclusões:

– Deve-se fazer uso da tecnologia disponível de forma ética, transparente e documentada, utilizando critério de bom senso, onde todas partes envolvidas, sintam-se recipro possibilite acesso ao conteúdo do arquivo; – Em sendo necessário, aplicar punições documentas, seguindo níveis gradativos e sucessivos de advertência, suspensão e demissão;

– As medidas preventivas adotadas pelo empregador, mesmo com a concordância do funcionário não proporcionam garantias absolutas, pelo que não é pacífic

– A demissão sem justa causa ocorrida por constatação de prática vedada pelo empregador, pode ensejar pedido de indenização por danos morais, decorrente de violação do direito à privacidade;
– A prática de realização de auditoria interna deve conceber a emissão de relatório com a finalidade de comprovação de conduta lesiva ou não permitida, se traduzindo em documento hábil para embasar requerimento judicial de quebra de sigilo; – Não se encontra pacificada a questão da prova obtida pela auditoria interna demonstrando o ato ilícito do empregado. Desta forma, pode ser considera ilícita uma vez que não autorizada judicialmente. A quebra de sigilo desprovida de autorização judicial enseja reparação civil e se caracteriza ato ilícito penal, sujeito a indenização por danos morais decorrentes da violação da intimidade; – Não pode ser objeto de gerenciamento pela empresa, o endereço eletrônico particular de titularidade do funcionário, por ele mantido em provedor próprio.

Referências Bibliográficas

1. JENNINGS, Charles e FENA, Lori. Privacidade.com. SPaulo: Futura, p. 42, 2000
2.PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: Liberdade de Informação e Responsabilidade
Civil. SPaulo: Atlas, 2000
3. FILHO, Vicente Greco. Interceptação Telefônica. Saraiva, 1996
4. GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. 2ª ed. SPaulo: Dialética, 2000
5.CERQUEIRA, Tarcísio Queiroz e ERIART, Erick. Organizadores. Informática & Internet.
Aspectos Legais Internacionais. Rio de Janeiro. Esplanada, 2001
NERI, Hugo Leal. La Privacidad del Correio Electrónico em las relaciones obrero patronales. Visión desde el Direito Mexicano. -citação a ERIART, Erick, p. 296
6. CERQUEIRA, Tarcísio Queiroz e ERIART, Erick. Organizadores. Informática & Internet.Aspectos Legais Internacionais. Rio de Janeiro. Esplanada, 2001
NERI, Hugo Leal. La Privacidad del Correio Electrónico em las relaciones obrero patronales. Visión desde el Direito Mexicano . p. 285
7. Trecho da decisão da 13ª Vara do Trabalho – DF – processo nº. 13.000613/00 – Disponível em
htttp//:trt10.gov.Br/publicações/sentenças/2000/130061309102001601.html
8. MARTINS, Ives Gandra. Coordenador. Tributação na Internet. Spaulo: Revista dos Tribunais/Centro de Extensão Universitária, 1001 ( Pesquisas Tributárias: Nova Série). P. 31
9. id. ib. . p. 32
10. id. ib. P. 32
11. id.ib. P. 157
13. GONÇALVES, Emiio . O Poder Regulamentador da Empresa. LTR, 2ª ed., P. 39
14. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 980
15. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p.981/983
16. Fundamentos e Tendências do Jus Variandi. Revista TRT 3ª Região. Vol. 47/50, ano 26 – TRTMG. 1988 a junho 1991. p. 42
17. KAMINSKI, Omar – Revista Consultor Jurídico. Capturado em 24.11.2001
18. Íntegra da legislação em www.sujudiceonline.com.br/dirin/dirint.html – Conexão Legislativa
19. Resolução nº 2 – http://www.subjudiceonline.com.br/dirint/Legisl/rescgi02.htm
20. Resolução nº 8 – Resolução nº 8 – http://www.icpbrasil.gov.br/RES_ICP8.pdf
21. Resolução nº 2 – 6.1.1
http://www.subjudiceonline.com.br/dirint/Legisl/rescgi02.htm
22. Resolução nº 02 – 7.1
http://www.subjudiceonline.com.br/dirint/Legisl/rescgi02.htm
23. Diário Oficial da União 22.05.02 – Seção 1 – Ministério da Saúde – pág. 31 –
Íntegra:http://www.subjudiceonline.com.br/dirint/Governo%20Eletronico/Legisl/port948.htm
24. Relação Projetos de Lei em Tramitação –
http://www.subjudiceonline.com.br/dirint/conexao.htm
25. TRT/SP 6ª Turma – RO nº 20000437340. Íntegra – disponível em
http://www.subjudiceonline.com.br/dirint/acesso.htm

2003
Revista de Direito do Trabalho. Editora Revista dos Tribunais
Ano 29. n. 110. Abril-junho de 2003

Aspectos jurídicos do comércio eletrônico

Considerações Iniciais

O comércio eletrônico, que se traduz em uma evolução na forma tradicional de realização de negócios, introduziu algumas novas conseqüências na atividade mercantil.

Entre suas características básicas podem-se destacar ser uma nova modalidade de venda, que, baseada nas tecnologias de comunicação, transformou-se no principal meio de negociação na sociedade de informação, instituindo um novo conceito de mercadoria.

A forma de transação à distância trouxe mais agilidade na atividade comercial, maior velocidade aos atos mercantis, além de reduzir custos administrativos, uma vez que elimina o agente intermediário, presente nas negociações físicas. Porém, a característica mais marcante do CE é desconhecer fronteiras geográficas
As relações comerciais realizadas através da Rede, basicamente ocorrem entre empresas compradoras e fornecedoras – B2B; empresas e consumidor final – B2C; empresas e governo B2G – visando promover integração entre governo e empresas.

As atividades são desenvolvidas através do Comércio eletrônico – e-commerce; Comércio Móvel – m-commerce e o futuro próximo do Comércio Televisivo – t-commerce.

O comércio eletrônico, realidade mundial que se encontra em franca expansão, vem reclamar uma disciplina jurídica adequada , uma vez que a legislação em vigor não enfrenta todas as situações criadas pelo novo ambiente, sendo unânime que a falta de uma legislação específica é o maior empecilho para o desenvolvimento do CE.
Porém, a necessidade de normatizar as condutas na nova plataforma deve ser guiada pelo propósito básico de facilitar o desenvolvimento da atividade.

Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico

Em relação ao Direito, a formalização da transação eletrônica vem em desencontro à cultura da exigência do suporte físico do papel. Pelo fenômeno típico da tecnologia digital, contratos podem ser realizados sem a presença física dos contraentes, assinados e arquivados digitalmente, sem necessidade de apresentação, ou representação da operação em papel.

Desta forma, quando utilizados os meios digitais para a manifestação da vontade, dispensando-se a representação material, é necessário enfrentar a questão da segurança da contratação, pois as partes integrantes da relação jurídica necessitam provar a realização do negócio e seu conteúdo, para garantir-se de eventual descumprimento da obrigação.

Aspectos Jurídicos do Documento Eletrônico
A necessidade da renovação dos diplomas legais visa acompanhar a evolução tecnológica para conceder ao contrato eletrônico, uma nova forma contratual, idêntica segurança jurídica do contrato escrito.

Leve-se em consideração que a arquitetura da grande rede se traduz em um mercado que ameaça a privacidade, onde a vulnerabilidade do ambiente eletrônico pode permitir a manipulação de documentos sem o prévio conhecimento dos contraentes.

Portanto, para que se conceda validade jurídica ao documento eletrônico, deve este revestir-se de características intrínsecas ao meio onde foi produzido:

Integridade – Visa impossibilitar a adulteração de informações, garantindo a preservação do conteúdo durante o transporte na rede, onde a informação recebida tem idêntico conteúdo da enviada.

Confidencialidade – Garante o sigilo das informações, impedindo o acesso a usuários estranhos ao contrato, onde apenas as partes contraentes têm acesso ao teor do negócio celebrado.

Disponibilidade – O documento necessita estar disponível para consulta em ambiente dotado de sistema seguro, que possibilite a qualquer tempo o acesso ao conteúdo pelo usuário autorizado a consultá-la.

Contrato Eletrônico
Os contratos celebrados eletronicamente diferem dos contratos clássicos apenas no que se refere à forma como são firmados, que se distingue pelo meio utilizado – eletrônico.
Devem, porém, preencher todos os requisitos aplicáveis às demais espécies de contrato, acrescido de outros específicos da plataforma eletrônica.

Com exceção daqueles em que a lei exige forma especial para sua validade, todos contratos podem ser celebrados eletronicamente, havendo para tanto, a necessidade de cumprimento de alguns requisitos para sua validade .

Identificação: Consiste na verificação da identidade do remetente;
Autenticação: A assinatura do signatário deve estar autenticada por certificadora, como garantia de validade;
Impedimento de Rejeição: Visa impedir a negação de validade do contrato posto celebrado por meio eletrônico;
Verificação: Devem os contratos ser armazenados em meio eletrônico de forma segura, possibilitando verificação futura por parte dos interessados;
Privacidade:Indispensável estar resguardado em ambiente que garanta privacidade nas comunicações;
– Comprovação inequívoca recebimento: Necessária prova do recebimento pelo destinatário.

Dificuldades

Sendo certa a impossibilidade da garantia de segurança absoluta na Internet, encontra-se dificuldade quanto assemelhar o contrato eletrônico ao contrato escrito, tendo-se em vista principalmente a ausência do suporte físico do papel
A dificuldade encontrada no armazenamento digital dos contratos diz respeito à natureza da tecnologia, que permite ocorrer manipulação de dados sem vestígios das modificações introduzidas.

A insegurança advinda pelo formato digital, portanto, não confere força probatória ao documento eletrônico, produzido sem a utilização de tecnologia de segurança.

Segurança

A segurança, chave mestra das operações realizadas na Internet , será alcançada através assinatura digital, considerada vital para o desenvolvimento do comércio eletrônico, sendo a criptografia a tecnologia garantidora do sigilo das comunicações eletrônicas e liberdade de expressão.

A utilização da assinatura digital permitirá que os negócios realizados na nova plataforma passem a oferecer segurança, garantindo que os documentos eletrônicos identifiquem e responsabilizem as partes da operação, protegendo os usuários contra a fraude, vindo a certificaçãoeletrônica equiparar o documento eletrônico ao físico, escrito e assinado.

Legislação Brasileira

Verificamos na legislação brasileira a inexistência de um ordenamento regulamentador. Vários projetos de lei se encontram em tramitação no Congresso Nacional e assumindo o Governo Federal iniciativas isoladas.

Reside, porém, a necessidade de regulamentação específica somente em algumas questões de difícil solução, levando-se em consideração que o ordenamento legislativo em vigor não enfrenta todas as possibilidades advindas da arquitetura da grande rede.

Defendemos uma adaptação das normas ambiente eletrônico à nova realidade, um ajustamento de linguagem que garanta o livre desenvolvimento de tecnologias futuras.

Levando-se em consideração que a característica mais revolucionária da Internet é desconhecer fronteiras geográficas, a tendência mundial sinaliza para a adoção de regras internacionalmente aceitas, garantindo a eficácia jurídica das transações internacionais realizadas.

Governo Eletrônico

Atento à necessidade de adaptar-se às novas exigências da sociedade, onde a Internet atua como um novo veículo de comunicação, o Governo se utiliza da rede para informar e prestar seus serviços a comunidade, relatar suas ações, oferecendo transparência dos atos administrativos, bem como uma maior fiscalização , além de proporcionar oportunidade de manifestação pelos cidadãos.

A Rede Governo se transformou no Portal do Governo Brasileiro, a fonte oficial de informações sobre a estrutura organizacional dos órgãos do poder executivo, administração direta, autarquias, fundações, oferecendo cerca de 900 serviços pela Internet.

Registre-se que o Brasil figura entre os 20 países mais adiantados em relação à implantação de ferramentas de governo eletrônico.

Entre as iniciativas em prática, encontra-se o Informativo do Governo Eletrônico, a página eletrônica de compras do Governo Federal – Comprasnet – onde o desenvolvimento serviços na rede significou uma redução custos calculado à ordem de 25%.

O pregão eletrônico foi outra iniciativa do Poder Público, que segundo o Ministério do Planejamento, foram realizado até julho 14 pregões eletrônicos para aquisição de materiais diversos. O comércio B2G se depara com alguns problemas advindos da aplicação da Lei Federal 8.666, pois a mesma não se enquadra aos procedimentos do meio eletrônico.

A lentidão da implementação do projeto está principalmente ligada à necessidade de adaptação da máquina pública à essa nova modalidade de compras. Além de residir dúvidas sobre procedimentos que necessitam ser adotados, devem os recursos ser resolvidos na própria sessão de compras, em ambiente virtual.

Atualmente encontram-se em discussão a Implantação da Rede Brasil Governo – Atuação no ambiente Governo-Governo, Coordenado pelo Min. do Planejamento; a Universalização do Acesso à Internet – Atuação Governo-Cidadão, Coordenado Min. Comunicações; a Universalização dos Serviços – Atuação Governo-Cidadão/Cliente Empresa , Coordenado Min. Planejamento e Normas e Padrões para Prestação de Serviços – Atuação Governo/Empresas – Coordenado Min. Planejamento.

Órgãos Federais

Os órgãos federais se encontram bem adiantados em sua legislação administrativa interna, como se demonstra a seguir:

.Comitê Executivo Comércio Eletrônic o- Portaria Interministerial 47/00 e 72/01 – MCT/DIC/MPOG
.Comitê Interministerial de Combate à Pirataria – Decreto de 13.01.01
.Secretaria da Receita Federal – IN 156/99 – Certificados Eletrônicos – e-CPF/CNPJ, IN 35/01 – Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
.Ministério Previdência Assistência Social – Portaria 2.744/01 – GPS eletrônica
.Ministério da Fazenda – Portaria 95/01- Arrecadação Receitas Federais por Meio de Aplicativo da SRF em ambiente Internet
.Banco Central – Resolução 2817/01- Abertura e Movimentação Contas Depósito exclusivamente por Meio Eletrônico

Poder Executivo Federal

O Poder Executivo Federal transita em uma espécie de bolha legislativa, estabelecendo por iniciativa própria, regras válidas para o relacionamento entre seus órgãos como também para com os cidadãos.

Destacam-se entre elas:
MP 2.026/00 – Institui Modalidade de Licitação- Pregão
MP 2.182/01 – Reedição n. 18 da MP 2.020
Decreto 3.555/00 – Aprova Regulamento Pregão
Decreto 3.893/00 – Nova Redação Dispositivos Regulamento Pregão
Decreto 3.697/00 – Regulamenta Artigo da MP
Decreto 3.587/00 – Normas Infra Estrutura Chaves Públicas
Decreto 3.714/01 – Remessa Documentos Meio Eletrônico
MP 2.200/01 – Infra Estrutura Chaves Públicas Brasileira – ICP
Decreto 3.872/01 – Comitê Gestor da ICP-Brasil
MP 2.200-01 e 02 – Reedição MP 2.200

Projetos de Lei

São inúmeros os Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, e sobre o tema afeto ao presente trabalho, existem o de nº 672/99 – Regulamentação Comércio Eletrônico; nº 1.483/99 – Fatura e Assinatura Digital; nº 1.589/99 – Comércio Eletrônico, Validade Jurídica, Documento Eletrônico e Assinatura Digital. O Substitutivo de nº 4.906/01 – Comércio Eletrônico, vem consolidar os PLs acima citados.

Legislação Internacional – Certificação Digital

Na Comunidade Européia, nenhuma das 13 nações criou hierarquia única ou uma raiz nacional.

Na Itália foi adotado o modelo de múltiplas raízes do Governo e do mercado, visando estimular a competição, onde operam 12 empresas certificadoras credenciadas.

A Austrália não criou uma raiz nacional, possibilitando que a agência governamental crie classes de certificados, cuja definição de requisitos variam de acordo com as necessidades.

Nos Estados Unidos as empresas privadas fornecem o serviço certificação digital, lembrando que cada Estado possui sua legislação própria.

O Canadá opera com uma raiz própria. Limitada porém ao Governo e não nas relações entre Governo e iniciativa privada.

Brasil

Através da Medida Provisória nº 2.200, reeditada por duas vezes com alterações, o Governo institui a Infra Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP Brasil, para garantir autenticidade, integridade e validade jurídica documentos em forma eletrônica.

Sinteticamente, informamos abaixo sua estrutura :
– Composição : Autoridade Gestora Políticas
Autoridade Certificadora Raiz
Autoridade Certificadora
Autoridade de Registro

Autoridade Gestora Políticas
Comitê Gestor – Coordenação Casa Civil
Composição: 7 representantes órgãos governamentais, 5 representantes sociedade civil
Funções: coordenar implantação e funcionamento da ICP
Estabelecer política, critérios e normas técnicas para o credenciamento das AC e das AR
Estabelecer política certificação da AC Raiz

Autoridade Certificadora Raiz – AC Raiz
Executora das normas aprovadas pelo Comitê Gestor
Primeira autoridade cadeia certificação
Exercida pelo ITI – Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, elevado a condição de autarquia federal
Funções: emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados da AC
Fiscalizar, auditar, aplicar sanções e penalidades as AC e AR

Autoridade Certificadora – AC
Órgãos e Entidades Públicas – pessoas jurídicas de direito privado
Funções: emitir, expedir, distribuir revogar e gerenciar certificados de chave pública
– Funciona com base material e técnica da confiança da ICP Brasil
– Gerencia os certificados de chave pública em todo ciclo de vida

Autoridade Registradora – AR
Entidades operacionalmente vinculadas à determinada AC
Funções: identificar e cadastrar usuários, na presença destes, encaminhar solicitações de certificados às AC e manter registro de suas operações
Implementa a interface entre usuário e a autoridade certificadora
Principal Função: identificação do usuário, validação da solicitação
Submissão da solicitação de certificado à AC

Diferenças entre a Medida Provisória 2.200 , o Projeto de Lei nº 1.589 e o Substitutivo nº 4.906

. Estrutura Administrativa
PL– Entidades certificadoras
– Entidades credenciadoras
MP– autoridade certificadora raiz
Autoridade certificadora
Autoridade registradora

. Credenciados como AC
PL 1.589– Tabeliães e entidades certificadoras privadas
Substitutivo–– pessoas jurídicas de direito público ou privado
MP –órgãos e entidades públicas e as pessoas jurídicas de direito privado art. 8º

. Certificadoras – Validade Jurídica
PL 1.589 – monopólio cartorial
Somente a certificação por tabelião faz presumir sua autenticidade
certificação por particular não gera presunção de autenticidade perante terceiros
Substitutivo– não obriga usuário usar certificadora credenciada para que o documento tenha validade jurídica. Vinculada à tecnologia de criptografia assimétrica
MP–monopólio governamental da chave raiz
vincula validade jurídica ao credenciamento da empresa certificadora na ICP

.Credenciamento AC
MP – utilização processo certificação ICP
PL – entidades certificadoras públicas e privadas atuam sem autorização do Estado
qualquer empresa ou órgão pode atuar como emissor certificado eletrônico
entidade credenciadora – fiscaliza as certificadoras que desejarem se credenciar

Conclusão

A Certificação Digital no Brasil, regulada através da Medida Provisória nº 2.200, se encontra em vigor e submete ao prévio credenciamento do governo a atividade de certificação, vinculando a validade jurídica ao credenciamento de empresas certificadoras.

Revista de Derecho Informactico Alfa Redi
2002

Colcha de retalhos da MP 2.200

Diz o ditado que quem faz errado, faz duas vezes. No caso da MP 2.200 … já foram três vezes .

Escondida no oceano de MPs da crise enérgica, foi com surpresa encontrada a pérola da MP 2.200, cuidando da regulamentação da certificação digital , onde o Governo Federal não só desprezou como atropelou o amplo e democrático debate, já em fase conclusiva, envolvendo a sociedade civil e o Poder Legislativo, na regulamentação das relações jurídicas na web.

Desacompanhada da necessária urgência que justifica a edição de uma Medida Provisória, vivenciamos no País a inversão de atribuição dos Poderes da República, onde o Executivo cumpre reiteradamente o papel de legislar.

Na prática e mesmo antes dessa MP, já navegava o Governo Federal em uma bolha legislativa, fazendo valer para si e na relação com os cidadãos-contribuintes, o que ainda sequer está regulamentado pelo ordenamento jurídico nacional.

Premido por forte reação da sociedade mobilizada, foi o Governo obrigado a reeditar a MP com a extensão –1, e, agora, com a extensão –2.

E, pelo o que mais ainda resta de infelicidade no texto legal, haverá a necessidade de novos remendos, transformando tão importante questão numa colcha de retalhos.

Dando continuidade ao monopólio cartorial off line, criou-se um supercartório digital, onde somente é conferido aos documentos produzidos pelo processo de certificação da ICP-Brasil presunção de veracidade em relação aos signatários.

Essa reserva de mercado impede a competitividade e inviabiliza a participação de empresas privadas no vasto ambiente da certificação. Melhor faria ao mercado se a atividade fosse desempenhada segundo os critérios da livre concorrência, proporcionando aos certificados emitidos pelas empresas particulares, validade jurídica idêntica àqueles concedidos pela ICP.

Interessante constatar que o Governo conseguiu a quase impossível unanimidade de desagradar a todos, pois até mesmo o representante da Associação dos Notários de Registro (Anoreg) declarou publicamente temer que possa a MP engessar o comércio eletrônico, afirmando ter mais afinidade com o texto do substitutivo do Dep. Julio Semeghini, pois os donos de cartório desejam participar de um jogo aberto, se colocando como uma opção a mais para o cidadão e não apenas a única.

Curioso constatar que a MP originária, assegurou a todos o direito de se comunicar com os órgãos públicos por meio eletrônico (art. 13). Na primeira reedição, foi inserida modificação de que ninguém será obrigado a utilizar documento por meio eletrônico nas suas relações jurídicas privadas ou com entidades e órgãos públicos. Nesta segunda reedição, o referido artigo desapareceu do texto legal, tornando, pois, discutível a exigência em vigor da apresentação exclusivamente por meio eletrônico da Guia da Previdência Social – GPS, bem como e a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ.

Conclui-se, portanto, que a pressão exercida pela Receita Federal, não surtiu efeito. E isto porque sob o pretexto de priorizar o atendimento on line, não pode ser deletado o atendimento pessoal ao contribuinte, impondo-se uma Receita Virtual a um país em que somente 9% da população tem acesso a Internet.

A novidade da atual versão foi a retirada do apoio técnico e assessoramento do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações – CEPESC -, apontado como um órgão subordinado à Agência Brasileira de Inteligência.

Por outro lado designa o Instituto Nacional de Tecnologia como autoridade certificadora raiz da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. A primeira transformação do ITI em autarquia federal vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, pode fazer surgir a próxima agência reguladora do Governo Federal.

A última edição do texto da MP, não cuidou sequer em apreciar as sugestões enviadas pela Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico, que entre sérias ressalvas de ordem técnica, pleiteava pelo menos uma composição igualitária na representação do Governo e da Sociedade Civil no Comitê Gestor.

Resta então à sociedade civil aguardar a votação do Projeto de Lei 4.906, ou, nova reedição mensal da MP número chave 2.200.

Jornal do Commercio
2001

Spam Eleitoral

Santinho eletrônico na eleição de 2006

Desde o último pleito eleitoral, ganhou dimensão o chamado spam eleitoral – santinho eletrônico -, passando os candidatos a enviar indiscriminadamente mensagens publicitárias de propaganda eleitoral aos usuários da Internet no Brasil.

A Resolução nº 21.610 do TSE que dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral, nas eleições municipais de 2004, apesar de prever algumas disposições relativas à propaganda eleitoral realizada pela Internet, não especifica se o envio de mensagens eletrônicas pelos candidatos caracteriza-se como um meio ilícito de propaganda eleitoral que sujeita o candidato infrator ao pagamento de multa pecuniária e responsabilização penal.

O tedioso spam é considerado uma prática abusiva, tendo em vista tratar-se de envio de mensagens em grande quantidade, a um público indiscriminado, cujo receptor não solicitou ou sequer autorizou tal recebimento.

Não merece acolhida o argumento falacioso tratar-se de uma nova modalidade de mala direta devido ao fato de que na plataforma eletrônica é o receptor quem arca com todos os custos do recebimento. Acresce-se, ainda, a efetiva impossibilidade do destinatário em impedir o recebimento de novas mensagens que assolam sua caixa postal, tendo em vista que a informação identificadora do endereço eletrônico do emissor invariavelmente é de caráter duvidoso.

Portanto, o envio de propaganda não autorizada pelo receptor, traduz-se em marketing de invasão, em frontal desacordo com as normas vigentes em nosso ordenamento jurídico.

Evidências elementares demonstram que candidatos fazem uso de listas que comercializam endereços eletrônicos coletados sem autorização do titular, tendo em vista a continuidade de recebimento de mensagens por candidatos postulantes a cargos em domicílio diverso do eleitor-receptor.

Na última data comemorativa do Dias das Mães, vereadores do mais variados rincões geográficos postaram mensagens de felicitações a destinatários do sexo masculino e a domiciliados em região eleitoral diversa.
Por outro lado, constata-se que os candidatos emissores da mensagem utilizam-se de endereços eletrônicos falsos ou inválidos, posto que a solicitação de descredenciamento — no qual o usuário manifesta sua vontade em não continuar recebendo a publicidade que nunca solicitou — invariavelmente retorna à sua caixa postal com a informação de tratar-se de endereço inexistente.

Foi encaminhada no mês de junho uma consulta ao TSE com a finalidade de buscar esclarecimento se a divulgação de propaganda eleitoral realizada por correio eletrônico considera-se uma prática vedada pela legislação eleitoral, conseqüentemente submetendo os candidatos às penalidades previstas pela legislação eleitoral, bem como se a expressão “responsável pela divulgação” – inscrita no artigo 1º e seus parágrafos – relaciona-se tão somente ao candidato ou também se aplica a terceiras pessoas, físicas ou jurídicas, contratadas a prestar serviço de comunicação e marketing – diretamente pelo candidato ou através de terceiros.

Apesar da consulta decorrer exclusivamente de omissão e lacuna da norma que regula a campanha eleitoral de 2004, o Ministro Relator Francisco Peçanha Martins não se manifestou sobre o mérito da consulta, tendo em vista que a jurisprudência do Tribunal aponta no sentido de não apreciação após o início do processo eleitoral.

Logo, em conseqüência direta do não conhecimento, os candidatos receberam uma autorização tácita para a continuidade da prática do spam eleitoral.
Até que ocorra o término do pleito eleitoral de 2004, aos usuários da Internet brasileira resta apenas teclar del.

Revista Consultor Jurídico, Jornal Hoje em Dia/MG
2004

Eleições 2006 na Internet

O Tribunal Superior Eleitoral disciplinou as normas da propaganda eleitoral para as próximas eleições de 2006 através da Resolução 22.158, editada março do corrente ano.

Permitida a propaganda somente a partir do dia 6 de julho (art. 1º), permanece inalterada a previsão de que não se caracteriza propaganda extemporânea a manutenção de página na Internet, desde que nela não haja pedido de votos, menção ao número do candidato ou ao de seu partido, bem como qualquer outra referência à eleição (§ 3º do art. 1º).

Modernizando dispositivos da Lei 9.504/97 que estabelece normas para as eleições, a nova Resolução incluiu a Internet como instrumento de divulgação vetado para a propaganda intrapartidária pelo postulante a candidatura a cargo eletivo (§ 1º do art. 1º), sujeitando-se o responsável pela divulgação da propaganda – ou o beneficiário quando comprovado seu prévio conhecimento – à multa no valor de R$ 21.282,00 a R$ 53.205,00 (§ 2º do art. 1º).

Igualmente atualizou disposição legislativa anterior – no que se refere à faculdade de transmissão de debates sobre eleições majoritárias ou proporcional – inserindo previsão positiva da veiculação na Internet ou em qualquer outro meio eletrônico de comunicação (arts. 19 e 20).

Continua em vigor a proibição de se veicular qualquer propaganda política na Internet, entre 48 hs. antes e até 24 hs depois da eleição (art. 2º), assim como o impedimento absoluto de qualquer tipo de propaganda eleitoral em páginas de provedores de serviços de acesso à Internet, à qualquer tempo (arts. 5º e 74).
Como mecanismo de propaganda eleitoral, está prevista a possibilidade de manutenção pelos candidatos de página na Internet – sob o domínio de primeiro nível “.can.br “ (art. 73). Cabe ao candidato interessado providenciar o competente registro de domínio, atendendo necessariamente a especificação de se fazer constar o nome do candidato – correspondendo aquele indicado para figurar na urna eletrônica – seguido do número pelo qual concorre (§ 1º do art. 73).

A concretização do pedido de registro desse domínio ocorre somente após o efetivo requerimento de registro de candidatura perante a Justiça Eleitoral, isento do pagamento de manutenção. Entretanto, corre às expensas do candidato as despesas relativas à criação, hospedagem e manutenção de página (§ 2º do art. 73), previsto o cancelamento automático de tais domínios após a votação em primeiro turno (§ 3º).

Apesar de permitida a utilização do domínio “pontocan” apenas durante o período eleitoral, a extensa maioria dos candidatos adota a terminação “pontocom” – como já ocorre com os anunciados candidatos à Presidência da República. Por não se sujeitar as regras determinadas pelo TSE, concede ao candidato a opção de escolha do nome de domínio que deseja figurar na rede, sem prazo de validade previamente definido.

Por mais esse pleito eleitoral a propaganda realizada por meios eletrônicos não recebeu destaques significativos, pendente de esclarecimentos um elenco de incertezas em relação à legalidade de práticas já utilizadas em eleições anteriores, somadas a outras aplicações ainda inéditas.

Permanecem dúvidas sobre a possibilidade de contratação de links patrocinados em sites de busca, da participação de candidatos em salas de conversação, bem como o envio de propaganda eleitoral através de mensagem eletrônica não solicitada. Nesse último tópico cabe ainda analisar a licitude do uso de listas de endereços eletrônicos livremente comercializadas na rede e o emprego de endereços eletrônicos falsos ou inválidos de emissores, que inviabiliza o descredenciamento por parte do receptor da mensagem.

Portanto, as lacunas legislativas continuarão a ser dirimidas em casos concretos, a exemplo de recente decisão do TSE – sobre o registro de domínio efetivado por terceiro em nome de pré-candidato – determinando a retirada de página na internet, por se configurar propaganda eleitoral extemporânea.

Jornal Hoje em Dia/MG, Revista Consultor Jurídico
2006

Propaganda Política na Rede

Depois de analisar as normas que regulam a propaganda eleitoral na internet para as eleições de 2006, por sugestão de um amigo resolvi pesquisar a rede para conhecer como os políticos – já anunciados candidatos – têm utilizado a modalidade eletrônica de propaganda. Apresso-me em comunicar o caráter exclusivamente científico da pesquisa !

Constata-se de forma generalista que os sites de candidatos à Presidência da República foram registrados em nome de terceiros:
José Serra – Domínio joseserrapresidente.com.br, registrado por Chabassus Bar Ltda.

Lula – Domínio lula.com.br, registrado por Lengnet Tecnologia Ltda. Neste endereço a página apenas informa: “Este site não é do Lula. O site oficial do Lula é www.pt.org.br” .
Geraldo Alckimin – No domínio alckmin.com.br, registrado por Center Web, encontra-se uma foto do candidato, acompanhado do endereço Fale Conosco.

Mas existe outro domínio: novapolitica.org.br, registrado por Juventude Latino-Americana pela Democracia, formada por iniciativa de diversas organizações da sociedade civil com o objetivo de formar uma rede nacional em apoio à candidatura do Alckimin. Se o leitor ficar curioso em conhecer quais são as organizações e movimentos sociais que fazem parte de Nova Política … vai continuar sem saber. O link avisa “cadastro em atualização”.

Garotinho – O domínio anthonygarotinho.com.br, está registrado por Go2Web Sistemas de Publicação Multimídia. Ali encontramos as seguintes manchetes: “Maioria defende candidatura própria e Garotinho avança nas pesquisas rumo à convenção de junho”; “Garotinho cresce na pesquisa CNI/Ibope e chega a 20% das intenções de voto; “Garotinho: removerei todas as pedras que estão no meu caminho”.

Mas hoje preocupada em obter notícias sobre a saúde do candidato após o início da greve de fome, a página não pode ser exibida (02/05, 20h22m).
O site do pré-candidato Germano Rigoto – , registrado pela gaúcha Jurecy Stella Turelly de Souza, contém sua carta de agradecimento pela mobilização e acolhida de sua proposta para candidatura de seu nome ao colégio eleitoral de seu partido.

Singela conclusão: Se aplicada a legislação eleitoral, esses candidatos seriam multados – direta ou indiretamente. Isso porque: a propaganda eleitoral em qualquer meio somente está autorizada a partir do dia 6 de julho; se caracteriza propaganda extemporânea a manutenção de página da internet que haja pedido de votos, menção ao número do candidato ou ao de seu partido, assim como qualquer outra referência a eleição.

Em relação à figura da pré-candidatura a internet está vetada como instrumento de divulgação para propaganda intrapartidária pelo postulante a candidatura a cargo eletivo. O responsável pela divulgação da propaganda – ou o beneficiário quando comprovado seu prévio conhecimento, sujeita-se ao pagamento de multa no valor de R$ 21.282,00 a R$ 53.205,00.

Em matéria de blog encontrei o da Reeleição, Lula 2006 -, criado em fevereiro de 2006, que se apresenta como “mais um espaço independente dedicado à Luis Inácio Lula da Silva. Esse blog não faz parte de nenhuma campanha eleitoral e não pretende angariar votos. Apenas expressa o desejo daqueles que querem ver Lula como candidato a reeleição”. A frase dessa semana informa: “Se eu fosse entrar em greve de fome toda vez que a imprensa fala de mim, eu seria um natimorto.
do presidente Luis Inácio Lula da Silva, ironizando a greve de fome do candidato Garotinho”.

O outro é dos Amigos do presidente Lula que gentilmente convida a sua participação ativa no blog, “criado exclusivamente para você que apóia o Presidente. Junte-se a nós, venha fazer parte desta estrela”. Todos os direitos estão reservados a Helena Sthephanowitz.

Nove alkmistas brindaram o candidato do PSDB com a porção mágica do blog
O troféu criatividade vai para o intitulado ex-blog protagonizado pelo César Maia, que inovou ao incorporar o sistema opt-in adotado pelo marketing de permissão. Se quiser saber o que ele pensa e escreve, é preciso se cadastrar para receber a news letter. Super higiênico e asséptico!

Mas será que na bobagem do Orkut também rola propaganda? Acredite que sim !
A comunidade oficial de apoio à candidatura de Geraldo Alckmin se declara a vencedora no Orkut. A mais profissional em matéria de propaganda, se linka com o site , convida para conferir o trabalho eficiente produzido por este como Governador, mas encaminha o interessado para o site oficial do governo de São Paulo e anuncia como banner o envio de foto para o e-mail .

O ex-Presidente Itamar Franco ganhou quatro comunidades de apoio à sua candidatura.
O pré-candidato Garotinho manda seu recado no quem sou eu: “Vou brigar para ter dentro do PMDB uma candidatura alternativa para a Presidência da República. Ser ou não ser candidato não faz diferença. O Lula nos traiu. O Brasil continua injusto”. Mas também recebe a benção de páginas de protesto, do tipo eu odeio.
Como imaginado, o Presidente Lula lidera o ranking de comunidades não amigáveis mais criativas e na “sua” página tem cada scrap que ninguém merece ….

Aos candidatos que usam flogs, o Ministério da Saúde adverte: Cuidado com a área de comentários aberta. Podem se surpreender com recados, no mínimo, considerados pouco elegantes.
Não localizei banner, pop-up, link patrocinado em site de busca e participação em chat. Quem sabe, eles poderão aparecer após o início do prazo da propaganda eleitoral ?

Bem, resolvi vivenciar a experiência de criar um blog para compartilhar uma futura e provável coleção de spam eleitoral da campanha de 2006. Não tenho a mínima noção do rumo dessa nave, mas se o leitor puder colaborar com santinhos eleitorais e outras pérolas, deposite seu voto em: http://spameleitoral.blogspot.com/

Site Websinder. 2006

Doação online para Campanha Eleitoral

As grandes polêmicas nas eleições de 2008 se relacionaram ao uso dos meios eletrônicos na campanha eleitoral.

Iniciando-se por limitar em uma única página a propaganda eleitoral do candidato na internet, durante o processo eleitoral o TSE, por duas oportunidades, alterou a genérica e restritiva Resolução 22.718. Permitiu aos partidos políticos publicar em seus sites propaganda de seus próprios candidatos e retirou a proibição imposta aos sites das empresas de comunicação social em não divulgar opinião sobre os candidatos.

Em que pese a ausência de menção específica, a legislação eleitoral não proíbe a arrecadação on line. Desde que cumpridas as regras impostas quanto à abertura de conta bancária específica para registro do movimento financeiro da campanha, depósitos efetuados exclusivamente nessa conta corrente e emissão obrigatória de recibo eleitoral, assinado tanto pelo doador quanto pelo candidato beneficiado.

Permite-se a doação mediante depósitos em espécie – devidamente identificados com o nome e CPF do doador -, cheques cruzados e nominais ou transferência eletrônica de depósitos.

Logo, desde que identificado o doador no documento bancário de transferência eletrônica de depósito, é perfeitamente regular a doação por via eletrônica.

Foi o criativo candidato Gabeira quem inaugurou nessas eleições de 2008 a modalidade de arrecadação on line. Aliás, sem sofrer qualquer restrição pelo TSE.

Disponibilizou no site de campanha sua prestação de contas, informando no campo “doações recebidas até o momento”, o nome do doador e o valor transferido. Essa medida simples e transparente concede ao cidadão o direito de conhecer e ter acesso – no próprio site do candidato – aos nomes dos doadores do político que deseja confiar seu voto.

Devemos recordar que nessas eleições presidenciais norte-americanas o candidato democrata renunciou aos recursos do Tesouro, tendo em vista que arrecadou somente pela internet, cerca de 130 milhões de dólares através de pequenos doadores, via cartão de crédito. Tal cifra representa 1/3 do total dos recursos arrecadados.

Melhor faria o Tribunal Superior Eleitoral – referência mundial na adoção de recursos tecnológicos – assim como se beneficia a si próprio, acolher integralmente os recursos digitais como mecanismo para se alcançar a transparência e igualdade entre os candidatos aos pleitos eleitorais.

Revista Consultor Jurídico. 2008

Projeto de Lei do Deputado José Fernando Aparecido de Oliveira

Apresentado na Câmara dos Deputados como Emenda Aglutinativa nº 02 ao Projeto de Lei n 5.498/2009

Regulamenta a propaganda eleitoral na internet, a arrecadação e a aplicação de Recursos nas Campanhas Eleitorais
Altera as Leis nº. 9.504/1997, 11.300/2006, 9504/97 11.300, de 2006.

Art. 1º. É permitido aos candidatos a cargos eletivos, partidos políticos e coligações, manter páginas na internet como mecanismo de propaganda eleitoral, registradas sob quaisquer domínios de primeiro nível – DPN – sob o domínio “.br”.

Art. 2º. As páginas eletrônicas destinadas à campanha eleitoral, devem, obrigatoriamente, ser registradas sob o domínio “.br”.

Art. 3º. Aplica-se ao registro sob o DPN “.can” as seguintes disposições:

§ 1º. Deverá conter a especificação http://www.nomedocandidatonumerodocandidato.can.br”, correspondendo o nome do candidato aquele indicado para constar da urna eletrônica, sendo o número idêntico ao qual concorre.

§ 2º. Caberá ao candidato providenciar o respectivo registro junto ao órgão gestor da internet no Brasil.

§ 3º. O registro somente será deferido após efetivado o requerimento do registro de candidatura perante a Justiça Eleitoral.

§ 4º. Será automaticamente cancelado após a votação em primeiro turno, salvo os pertinentes a candidatos que estejam concorrendo em segundo turno, que serão cancelados após essa votação.

§ 5º. Será isento de taxa, ficando a cargo do candidato as despesas com criação, hospedagem e manutenção da página.
Art. 4º. A página eletrônica destinada a campanha eleitoral, registrada sob o DPN “.can”, poderá fazer uso de mecanismo de redirecionamento para páginas registradas sob outros DPNs, desde que encaminhem para as páginas oficiais de campanha eleitoral de candidatos, partidos políticos e coligações.

Art. 5º. Como ferramenta de campanha eleitoral, os candidatos e partidos políticos podem fazer uso de recursos tecnológicos destinados a promover a aproximação e interação com o eleitor, independente da tecnologia e de sua denominação, que propiciem postagem de vídeos, publicação de diários pessoais, utilização de redes sociais de relacionamento, discussão em grupo, bem como quaisquer outros aplicativos que atuem como mídia digital.

§ 1º. A propaganda eleitoral veiculada originariamente em sítios de terceiros que disponibilizam a tecnologia de postagem de vídeos, poderá ser redirecionada para a página eletrônica oficial de campanha, desde que tenha sido publicado na página primária pelo endereço eletrônico oficial do candidato, partido político ou coligação.

§ 2º. A inobservância do disposto no artigo antecedente sujeita os responsáveis pelos veículos de divulgação, os partidos, coligações ou candidatos beneficiados a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou equivalente ao da divulgação da propaganda paga, se este for maior.

Art. 6º. É permitida a divulgação paga de propaganda eleitoral por transmissão de áudio e vídeo via internet, desde que não se trate de emissoras de rádio e televisão.

Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo sujeita os responsáveis pelos veículos de divulgação, os partidos, coligações ou candidatos beneficiados a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou equivalente ao da divulgação da propaganda paga, se este for maior.

Art. 7º. É permitida a utilização de correio eletrônico para propaganda eleitoral, exclusivamente através do endereço eletrônico oficial de campanha, desde que obtida expressa anuência do destinatário para o recebimento de mensagem eletrônica de cunho eleitoral.

§ 1º. As ações de propaganda eleitoral por meio de correio eletrônico devem atender as recomendações de utilização ética, pertinente e responsável.
§ 2º. A mensagem eletrônica enviada por candidatos, partidos políticos ou coligações deverá conter mecanismo eficiente para o descredenciamento do receptor que manifestar sua vontade em não mais receber correspondência eletrônica de cunho eleitoral.

§ 3º. A inobservância do disposto neste artigo sujeita os responsáveis pelos veículos de divulgação, os partidos, coligações ou candidatos beneficiados a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou equivalente ao da divulgação da propaganda paga, se este for maior.

Art. 8º. É permitida a divulgação paga de propaganda eleitoral, até a antevéspera das eleições, na modalidade de anúncio gráfico, em sítios eletrônicos noticiosos, provedores de acesso, portais de conteúdo, revistas eletrônicas e nas páginas eletrônicas mantidas por empresas de comunicação social na internet, ressalvado o disposto no art. 10.

Art. 9º. A veiculação de anúncio gráfico eletrônico de candidatos, partidos políticos ou coligações, é permitida no formato máximo de 468 x 60 pixels.

§ 1º. O anúncio gráfico somente deverá veicular informação de conteúdo alusivo à propaganda, obedecidas às regras gerais de propaganda eleitoral, permitindo-se, também, a alusão ao sítio ou à página do candidato, partido político ou coligação.
§ 2º. Admite-se o recurso de redirecionamento do anúncio gráfico publicado em páginas de terceiros, desde que o link encaminhe o usuário exclusivamente para a página oficial da campanha eleitoral.

§ 3º. É vedada a veiculação simultânea de mais de um anúncio gráfico de um mesmo candidato, partido político, ou coligação, em um mesmo web site ou página eletrônica.

§ 4º. O anúncio gráfico deverá ser disponibilizado em espaço publicitário usual, vedada a veiculação em formato pop-up.

§ 5º. Fica autorizada a publicação de propaganda eleitoral na categoria de links patrocinados oferecidos por sites de busca, portais de conteúdo, ou quaisquer páginas que ofereçam esse tipo de ferramenta de publicação de propaganda.
§ 6º. A inobservância do disposto no artigo anterior sujeita os responsáveis pelos veículos de divulgação, os partidos, coligações ou candidatos beneficiados a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou equivalente ao da divulgação da propaganda paga, se este for maior.

Art. 10. É vedada a publicação de propaganda eleitoral nos sítios de titularidade de emissoras ou redes de televisão e rádio.

§ 1º. A inobservância do disposto neste artigo sujeita os responsáveis pelos veículos de divulgação, os partidos, coligações ou candidatos beneficiados a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou equivalente ao da divulgação da propaganda paga, se este for maior.

Da Arrecadação e da Aplicação de Recursos nas Campanhas Eleitorais

Art. 11. É facultado ao partido e aos candidatos adotar sistema de pagamento eletrônico, que possibilitem a arrecadação e recebimento de doação por meio de cartão de crédito e débito, sob qualquer bandeira.

§ 1º. A captura da transação poderá ser realizada por meio de terminal eletrônico ou através de venda remota pelo sítio do partido ou candidato.
§ 2º. Os créditos decorrentes da arrecadação por cartão de crédito ou débito devem, obrigatoriamente, ser depositados pela administradora na conta bancária específica para a campanha eleitoral.

Art. 12. As administradoras de cartão de crédito e débito podem aceitar requerimento específico de credenciamento ou habilitação do partido ou candidato escolhido em convenção, destinado exclusivamente ao recebimento de doação eleitoral.

§ 1º. As administradoras de cartão de crédito e débito devem criar ramo de atividade próprio para o recebimento de doação por partidos e candidatos.

§ 2º. No caso de candidatos, sua habilitação como agente credenciado deve ser identificada com a denominação “eleição-ano-nome do candidato-cargo eletivo”.

Art. 13. As administradoras que procederem o credenciamento específico de partido ou candidato para recebimento de doação eleitoral, fornecerão aos órgãos da Justiça Eleitoral os extratos eletrônicos de todo o movimento financeiro para fins de instrução dos processos de prestação de contas dos candidatos.
Parágrafo único. Os extratos eletrônicos dos candidatos e comitês financeiros deverão compreender o registro da movimentação financeira entre a abertura da conta bancária e a data de entrega da prestação de contas.

Art. 14. Para os fins desta Lei, são considerados recursos, ainda que fornecidos pelo próprio candidato:

I. cheque ou transferência bancária;

II. pagamentos por cartão de crédito ou débito;

III. título de crédito;

IV. bens e serviços estimáveis em dinheiro.

Parágrafo único. Quando se tratar de doação recebida de pessoa física ou jurídica, também são considerados recursos os depósitos em espécie devidamente identificados e os pagamentos por cartão de crédito ou débito, até o limite fixado para as doações.

Art. 15. A partir do registro dos comitês financeiros, pessoas físicas e jurídicas podem fazer doações por meio de cartão de crédito ou débito, obedecido o disposto nesta Lei.

Parágrafo único. A doação de quantia acima dos limites fixados em lei sujeita o infrator ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.

Do Recibo Eleitoral

Art. 16. Em se tratando de doação realizada por cartão de crédito ou débito, admite-se como recibo eleitoral o comprovante emitido pelo terminal eletrônico do partido ou candidato credenciado.

Parágrafo único. A primeira via do comprovante da transação pertence ao partido ou candidato credenciado, e a segunda via ao doador.

Art. 17. No caso de doação via internet, através de cartão de crédito ou débito, considera-se como a via do doador o recibo da transação eletrônica por ele autorizada.

Parágrafo único. É de apresentação obrigatória a Justiça Eleitoral os relatórios emitidos pelo terminal eletrônico do partido ou candidato credenciado até a data de entrega da prestação de contas.

Art. 18. O recibo eleitoral relativo a doação em dinheiro efetivada por transferência eletrônica de depósitos devidamente identificados, ou também por cartão de crédito ou débito, pode ser emitido por via eletrônica, desde que:

I. contenha a numeração seriada única nacional;
II. esteja assinado digitalmente pelo partido ou candidato, com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na ICP-Brasil.

§ 1º. No caso do artigo antecedente, dispensa-se a assinatura do doador no recibo eleitoral, desde que esse possa ser identificado no próprio documento bancário.

§ 2º. A via do recibo eleitoral assinado digitalmente pelo partido ou candidato, poderá ser encaminhada ao doador por meio eletrônico, através do endereço de e-mail previamente fornecido por este.

Art. 19. São considerados gastos eleitorais, sujeitos ao registro e aos limites fixados nesta Lei:

I. taxas cobradas pelas administradoras de cartão de crédito e débito;
II. custos com a criação e manutenção de sítios na Internet, contratação de mão de obra especializada e gastos relativos à mídia digital.

JUSTIFICATIVA

A comunidade política como um todo, tem intensificado o uso da rede mundial de computadores, passando a explorar os recursos digitais como ferramentas de aproximação, divulgação, e fidelização de eleitores e filiados, como mecanismo de propaganda eleitoral e como promoção da militância do eleitorado jovem.

O registro do domínio de primeiro nível ‘.can.br’ apontou um crescimento da ordem de 272,9% nas últimas eleições do ano de 2008, segundo pesquisa acadêmica realizada na Pós-Graduação do Instituto de Ciência Política da Universidade de Brasília.

Ocorre que o marco legal vigente não acompanhou o uso massivo de recursos tecnológicos experimentado pela classe política. Inexistem comandos legais positivados no ordenamento jurídico quanto ao uso da tecnologia e da rede mundial de computadores como mecanismo de propaganda e aplicativos para outras finalidades de cunho eleitoral.

Em virtude de sua competência de expedir as instruções que julgar convenientes à execução do Código Eleitoral e da lei que estabelece normas para as eleições, a Justiça Eleitoral brasileira vem editando comandos de caráter normativo a cada pleito mais restritivo, distante e dissociado da realidade tecnológica e da prática vivenciada pelos políticos, em nível mundial.

No último pleito de 2008 a propaganda eleitoral realizada pela internet foi praticamente inviabilizada pela Justiça Eleitoral. Nas inúmeras ocorrências vivenciadas conviveu-se com decisões judiciais díspares e conflitantes, que expuseram partidos políticos e candidatos ao risco legal de serem responsabilizados e penalizados pela legislação eleitoral.

A limitação do uso da internet como plataforma de comunicação – especialmente na campanha eleitoral -, importa em medida contrária ao interesse público e nociva à democracia.

A grave insegurança jurídica gerada pela ausência de norma legal definidora do uso da internet e de recursos tecnológicos aplicados como instrumento de propaganda política, – demonstra a urgente necessidade de atualização do ordenamento legal.

Por outro lado torna-se indispensável promover a arrecadação de doações por meios eletrônicos, concedendo-se os instrumentos legais para sua concretização.

Características da Internet como Mídia Eleitoral

Não se mostra acertado aplicar à internet as mesmas regras limitativas quanto ao uso de outros meios de comunicação, posto que se tratam de mídias completamente distintas, que não mantém qualquer similaridade.

As características intrínsecas da mídia digital em nada se assemelham as da imprensa, rádio e tv. Enquanto nas mídias tradicionais o conteúdo da propaganda é imposto ao eleitor, na internet a decisão de buscar informações sobre determinado candidato, conhecer sua atividade e tomar conhecimento de sua propaganda, é do próprio eleitor. Traduz-se em ato de vontade do eleitor, uma vez que somente ele é responsável por escolher e definir o conteúdo informacional que deseja acessar.

A internet representa a única mídia verdadeiramente democrática, em virtude de suas características intrínsecas: é livre e não depende de cessão ou permissão do poder público para operar.

É o único canal de comunicação efetivamente democrático, imune ao poder econômico e capaz de garantir a igualdade de exposição entre os candidatos. Atende ao princípio da isonomia, proporcionando equilíbrio na disputa eleitoral entre os candidatos e nivelando as oportunidades perante os eleitores. E ainda atua como a plataforma de comunicação de menor custo em relação aos órgãos de comunicação tradicionais.

Pela relevância do tema objeto dessa iniciativa regulatória, apelo aos nobres Pares a aprovação da matéria e célere tramitação.

Sala das Sessões, agosto 2009.

Deputado JOSÉ FERNANDO APARECIDO DE OLIVEIRA

Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico

Sob a Ótica da Teoria da Confiança

SUMÁRIO

1. Introdução 2. Comércio Eletrônico 3. Iniciativas Regulatórias 3.1. Lei Modelo Uncitral 3.2. União Européia 3.3. Brasil. Projeto de Lei 4.906/2001 4. Proteção legal e princípios do Código de Defesa do Consumidor 5. Princípio da confiança 6. Proteção da confiança no comércio eletrônico 7. Modalidades de contratos eletrônicos 8. Vulnerabilidade do consumidor no ambiente eletrônico 9. Conclusões.

1. Introdução

A era digital – que inaugurou a sociedade da informação – introduziu novas modalidades de transações comerciais, que vieram aprimorar conceitos da atividade econômica.
As operações realizadas no ambiente eletrônico se traduzem em evolução da forma tradicional de conclusão de negócios. Porém, sendo certo que tais questões se inserem em ambiente inédito, nem sempre se encontram positivadas por norma legal.
Em decorrência das características específicas do instrumento tecnológico como meio para realização de transações comerciais, operou-se uma transformação na modalidade aproximação dos partícipes da sociedade em rede.
Os negócios jurídicos realizados através da plataforma digital encontram novas aplicações no molde de concretização, dispensando a presença física das partes, a fixação e registro em suporte físico, firmando-se documentos assinados e arquivados digitalmente.
Para o direito na pós-modernidade a insegurança jurídica dessa modalidade de contratação decorre de marcantes características do ambiente eletrônico: a imaterialidade, a ausência de fronteiras geográficas, aliada a vulnerabilidade da arquitetura da rede da rede pública de dados.
O presente estudo aborda a aplicação do princípio da confiança no espectro das relações de consumo efetivadas pela rede mundial de computadores.

2. Comércio Eletrônico

O comércio eletrônico propiciou uma nova modalidade de comunicação, aproximando o consumidor da oferta de bens e serviços de forma remota.

A transação à distância trouxe mais agilidade na atividade comercial, maior velocidade aos atos mercantis e redução de custos administrativos, tendo como característica marcante a ausência de fronteiras geográficas.
Em relação ao Direito cumpre ressaltar que a formalização da transação eletrônica vem em desencontro à cultura do suporte físico do papel vegetal.
Quando utilizados os meios digitais para a formalização da manifestação da vontade, dispensando-se a representação material, é necessário enfrentar a questão da segurança da contratação.
Definem os Estados Unidos que a expressão comércio eletrônico significa qualquer transação conduzida na Internet ou por meio de acesso à Internet, compreendendo a venda, arrendamento, licenciamento, oferta ou entrega de propriedade, bens, serviços ou informação, para exame ou não, e inclui o provimento de acesso à Internet .
Entende Claudia Lima Marques que o comércio clássico de atos negociais entre empresários e clientes para vender produtos e serviços agora se realiza através de contratações à distância, conduzidas por meios eletrônicos, por internet ou por meios de telecomunicação de massa .
A Secretaria da Receita Federal define o comércio eletrônico como um conjunto de transações comerciais e financeiras realizadas por meio de processamento e transmissão de informação, incluindo texto, som e imagem .
Fabio Ulhoa Coelho classifica como a venda de produtos – virtuais ou físicos – ou a prestação de serviços realizados em estabelecimento virtual .

3. Iniciativas Regulatórias

3.1. Lei Modelo Uncitral

A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional sobre Comércio Eletrônico elaborou a Lei Modelo UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico , com o objetivo de oferecer ao legislador nacional um conjunto de regras aceitáveis no âmbito internacional que lhe permitam eliminar alguns obstáculos, com vistas a criar um marco jurídico que permita um desenvolvimento mais seguro das vias eletrônicas de negociação designadas pelo nome de comércio eletrônico.

A Lei aplica-se a qualquer tipo de informação na forma de mensagem de dados usada no contexto de atividades comerciais, deixando de especificar o conceito de comercio eletrônico.

3.2. União Européia

Considerando que na utilização das novas tecnologias o consumidor não tem o controle da técnica – e sendo necessário prever a possibilidade do ônus da prova caber ao fornecedor – a União Européia adotou a Diretiva 97/7/CE relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância.
Classifica o contrato eletrônico como qualquer contrato relativo a bens ou serviços, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor, que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até a celebração do contrato, incluindo a própria celebração.
Por outro lado, qualifica a técnica de comunicação à distância como qualquer meio que sem a presença física e simultânea do fornecedor e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a celebração do contrato entre as referidas partes .
Com o objetivo de garantir a segurança jurídica e a confiança do consumidor nos serviços da sociedade da informação, posteriormente, a União Européia editou Diretiva sobre Comércio Eletrônico estabelecendo um quadro geral que abrange aspectos legais do comércio eletrônico no mercado interno .

3.3. Brasil. Projeto de Lei 4.906/2001

O referido projeto de lei vem instituir normas de proteção e defesa do consumidor no âmbito do comércio eletrônico, dispondo expressamente que se aplicam ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor vigente no país.
A oferta de bens, serviços ou informações por meio eletrônico deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado, contendo claras e inequívocas informações sobre: nome e domicílio do ofertante; número de inscrição do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministério da Fazenda em sem se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador; domicílio ou sede do ofertante; identificação e sede do provedor de serviço de armazenamento de dados; número do telefone e endereço eletrônico para contato com o ofertante, bem como instruções precisas para o exercício do direito de arrependimento; tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou as informações fornecidas pelo destinatário da oferta; instruções para arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante, bem como para sua recuperação em caso de necessidade; e sistemas de segurança empregados na operação .
A referida proposta legislativa ainda aguarda aprovação da Câmara dos Deputados .

4. Proteção legal e princípios do Código de Defesa do Consumidor

A Constituição Federal recepcionou a defesa do consumidor como direito fundamental, inserindo sua proteção entre os princípios da atividade econômica .
Sergio Cavalieri Filho sustenta que o CDC criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar, normas de direito, aplicáveis em todos os ramos do Direito onde ocorrerem relações de consumo. Em razão da vulnerabilidade do consumidor o Código consagrou uma nova concepção do contrato – um conceito social – no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram .
Como acentua Jean Carlos Dias toda a estrutura legal se funda no princípio constitucional da isonomia, pretendendo-se inserir nas disposições contratuais de consumo, uma cláusula de equilíbrio que a condiciona, atribuindo, assim, proteção à parte tida por mais fraca, mais vulnerável na formação do contrato, de onde decorrem as obrigações e direitos exigíveis reciprocamente .
Para a ciência do direito os princípios atuam como elementos norteadores de auxílio à compreensão da norma, estabelecendo fundamentos para que determinado mandamento seja localizado.
Segundo Paulo Bonavides os princípios, uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo .
Geraldo Ataliba pondera que o princípio é muito mais importante que a norma, já que, no mais das vezes, esta tem aquele como o ente que lhe dá sua essência, que lhe transmite o material genético necessário a alcançar a maturidade jurídica e a justa aplicação diante do caso concreto .
Rui Portanova ensina que os princípios não são meros acessórios interpretativos: São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos .
Celso Antonio Bandeira de Mello orienta que a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um princípio mandamental obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, já que, em um sistema jurídico, as normas interagem e dificilmente são concebidas isoladamente .
O Direito do Consumidor ampara-se especialmente em princípios que lhe são próprios, visando estabelecer o equilíbrio contratual na relação de consumo.
O CDC impõe o atendimento de princípios e diretrizes que norteiam a Política Nacional de Relações de Consumo: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; ação governamental de proteção; harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico; educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto a seus direitos e deveres; incentivo à criação de meios eficientes de controle e qualidade de segurança de produtos e serviços e de mecanismos alternativos de solução de conflitos; repressão eficiente de abusos praticados no mercado de consumo.
Em capítulo específico das cláusulas abusivas menciona o princípio da boa-fé e expressões enquadráveis no princípio da equivalência material, como “eqüidade”, “equilíbrio contratual”, “justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes” .

5. Princípio da confiança

Almiro do Couto e Silva leciona que o princípio da proteção à confiança nasceu na Alemanha por construção jurisprudencial, a expressão geralmente designa a parte objetiva do conceito, enquanto a parte subjetiva é identificada como proteção à confiança .
A teoria da confiança tem por principal escopo a defesa das legítimas expectativas que nascem entre os contratantes, quando pactuadas as obrigações que mutuamente são assumidas, criando entre ambos um vínculo contratual. Os motivos da contratação, quando razoáveis e advindos da boa-fé, integram a relação contratual, protegendo as legítimas expectativas dos consumidores .
Segundo Antonio Carlos Santoro Filho, não se trata de verdadeiro princípio, pois não legislado, mas de mero critério de interpretação e fixação dos limites do dever objetivo de cuidado, criado pela jurisprudência alemã e desenvolvido pela doutrina, todavia, não é, como qualquer princípio, absoluto, e nem tem extensão suficiente para possibilitar, no âmbito penal, a compensação de culpas, que, como vimos, há muito é rechaçada pela doutrina e jurisprudência .
Em seu estudo o autor cita Zaffaroni: “Um dos critérios para determinar a medida do dever de cuidado no caso de atividades compartilhadas, desenvolvido na jurisprudência alemã, é o do “princípio da confiança”, segundo o qual é conforme ao dever de cuidado a conduta do que confia em que o outro se comportará prudentemente, até que não tenha razão suficiente para duvidar ou crer o contrário. Este princípio foi tratado por diversos autores e a casuística a respeito é enorme, havendo sido restringido pela jurisprudência enquanto ao trânsito a respeito da conduta que não haja violado o dever de cuidado. O princípio da confiança, desenvolvido no campo do direito da circulação, foi estendido pela doutrina a outras atividades que dependam de conjunta participação de duas ou mais pessoas (…). A participação pode ser eventual (como acontece no tráfego, no qual também participa o pedestre), ou bem pode tratar-se de uma equipe de trabalho como no caso da intervenção cirúrgica “ .
Tem a pretensão de salvaguardar, de modo prioritário, as expectativas legitimadas fruto do outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigações e no vínculo criado através da declaração de vontade do parceiro. Assim, é protegida a boa-fé e a confiança, ambas depositadas pelo consumidor na declaração do outro contratante .
O princípio da confiança encontra-se intimamente relacionado ao princípio da segurança jurídica. Para J.J. Gomes Canotilho enquanto a segurança jurídica está em conexão com elementos de ordem objetiva na esfera jurídica, a proteção da confiança atenta para os aspectos subjetivos de segurança. Todavia, ambas demandam, dentre outras, as seguintes características: transparência dos atos do poder, racionalidade, clareza de idéias e palavras e fiabilidade. Tais postulados são exigidos em qualquer ato, de qualquer um dos poderes .
Conforme Sergio Cavalieri Filho, o princípio da confiança merece destaque por estar intimamente ligado ao princípio da transparência: “confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente deles se espera. Prestigia as legítimas expectativas do consumidor no contrato” .
Constitui um princípio diretriz das relações contratuais que reclama um olhar mais atento e apurado dos operadores do direito.
A crescente valorização da confiança, segundo Marília Zanchet, pode apresentar um aspecto negativo devido à falta de rigor teórico ou dogmático. Apesar de amplamente comentada pela doutrina, sua aplicação jurisprudencial é considerada incipiente, localizando-se em zona cinzenta do direito, posto ainda não definidos com precisão seus efeitos .
A partir da visão que consagrou um conceito social sobre o contrato identificou-se a confiança como uma teoria intermediária entre a teoria da vontade e da declaração, voltada à proteção da segurança e da necessidade de não se frustrar a confiança legítima de terceiros .
O êxito no alcance dos objetivos propostos na via contratual depende da confiança centrada no esboço das obrigações, que serão cumpridas reciprocamente pelas partes, dentro do padrão mínimo regulado pela lei .
Claudia Lima Marques observa que a confiança é o princípio imanente de todo o direito, apresentando-se como um elemento básico comum ou suporte fático da vida em sociedade. Mas acentua a existência de uma crise de confiança fruto da sociedade pós-moderna, que prescinde da adoção de uma nova dogmática com preocupações mais sociais, necessitando de uma resposta de valorização do paradigma da confiança .

6. Proteção da confiança no comércio eletrônico

O princípio da confiança no Código do Consumidor visa garantir o equilíbrio das obrigações contratuais e inibir a adoção de cláusulas abusivas, garantindo ao consumidor a adequada proteção.
A transação à distância vivenciada no ambiente eletrônico trouxe benefícios para a interação entre as partes, da oferta variada de produtos e serviços e a conseqüente redução dos custos. Mas por outro lado, a economia digital insere dificuldades adicionais no âmbito da defesa do consumidor e em matéria de jurisdição e aplicação das leis.
As tecnologias da informação e comunicação, por suas características intrínsecas de desmaterialização e desintermediação, agrava a posição de vulnerabilidade do consumidor, dificultando a efetividade das normas consagradas para seu abrigo.
Rompendo o paradigma de territorialidade, o desaparecimento no meio eletrônico dos limites estatais e territoriais, desafia a fixação da competência.
Ricardo Lorenzetti indica as características desse novo modelo de contratação: a distância entre consumidor e fornecedor: a simultaneidade e a desterritorialidade da oferta e aceitação; a imaterialidade da execução, à distância e a autonomia da exteriorização da vontade. Conclui que a oferta de serviços e produtos pela internet, em qualquer modalidade, é oferta de consumo, traduzindo-se o contrato concluído por meio eletrônico em contrato de consumo, regulado pelo Direito do Consumidor .
Como afirmado anteriormente, Claudia Lima Marques adota entendimento segundo o qual se vivencia uma nova crise do contrato e da confiança, alicerçados na crescente informatização da cultura tecnológica de consumo virtual. A atividade negocial da oferta de produtos e serviços e de contratação à distância através dos meios de telecomunicação apresenta fenômenos desafiadores: a despersonalização e a desmaterialização; a desterritorialização, a atemporidade e a desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico .
Observa ainda, que o princípio da confiança tem como base o direito privado, fixando raízes no personalismo ético: a pessoa livre, social e racional determinará a si mesmo, responderá pelos seus atos e respeitará a dignidade das outras pessoas. “O meio virtual parece ter abalado este princípio-pressuposto das relações contratuais, seja pela despersonalização das partes contratantes, do meio, do objeto, seja pela sua complexidade, distância, atemporalidade ou internacionalidade” .
Os consumidores enfrentam problemas nas novas práticas comerciais desmaterializadas em relação à publicidade e oferta, intercâmbio de informações, identificação e localização do ofertante, pagamentos eletrônicos, proteção à privacidade de dados pessoais
Lorezentti afirma que direitos básicos do consumidor estão seriamente ameaçados no campo da contração eletrônica: proteção igual ou maior do que a existente em outras áreas do comércio, proliferação de cláusulas abusivas nos contratos eletrônicos, direito à informação, ao conselho e à educação, proteção contra práticas que infringem a concorrência, direito à segurança, à proteção contratual, ao ressarcimento, à efetividade da proteção e o acesso à justiça .
Assim como ocorre no comércio tradicional, o consumidor no ambiente eletrônico se defronta com defeitos e vícios de bens e serviços, fraudes na quantidade e qualidade, abusos nas exigências de pagamentos e na formulação de obrigações acessórias, práticas e cláusulas contratuais enganosas e abusivas, assim como omissão de informações obrigatórias na relação de consumo .

7. Modalidades de contratos eletrônicos

Os contratos firmados por equipamentos informáticos, ou em ambiente eletrônico, se operam por distintas modalidades, diferenciadas em razão do nível de interferência do sistema tecnológico no aperfeiçoamento da manifestação da vontade, formatado por contratação interpessoal e automática.
Naqueles formados pelo computador, as partes se utilizam do equipamento para transcrever as condições pactuadas para formação do negócio jurídico. Classificam-se como contratos intersistêmicos, não necessitando os contraentes fazer uso de transmissão eletrônica para se comunicarem.
Nos contratos interpessoais reside a interação – direta ou indireta – das partes, através de uma comunicação realizada por transmissão eletrônica, que viabiliza o conhecimento da declaração de vontade. Nessa modalidade, subdividem-se nas categorias de simultâneos e não-simultâneos, em razão da imediatividade da manifestação.
Na formação dos contratos simultâneos as partes expressam suas vontades direta e concomitantemente: a oferta enviada pelo proponente é recebida pelo oblato e manifestada por este em tempo real. Nessa modalidade, aperfeiçoam-se através de salas de conversação, por videoconferência ou por comunicação via VoIP .
Portanto, em virtude da simultaneidade, incluem-se na espécie de contratação entre presentes.
Nos chamados contratos interpessoais não-simultâneos, decorre um lapso temporal entre a expedição da oferta e a manifestação do aceite pelo oblato. A declaração de vontade aperfeiçoa-se no momento em que o aceitante enviar a mensagem manifestando sua concordância. Compreendem-se nessa hipótese aqueles efetivados via correio eletrônico, que, por analogia, se comparam aos antigos contratos epistolares.
Nesse caso, a ausência de instantaneidade decorre em função do tempo transcorrido entre a remessa e o recebimento da mensagem, tendo em vista a necessidade da presença de intermediários para que ocorra a comunicação: a mensagem enviada pela caixa postal do proponente, primeiramente dirige-se a seu próprio servidor de correio, que a remete ao servidor de correio da parte receptora, para ser finalmente encaminhada ao seu endereço eletrônico.
Pelos contratos interativos as partes se aproximam indiretamente, através de um sistema de processamento automatizado que intervém determinantemente na formação do vínculo contratual. Nessa modalidade de contratação à distância, a operação se inicia e se conclui no ambiente eletrônico. Registra-se nessa classe as transações realizadas diretamente nas páginas eletrônicas, cabendo ao oblato manifestar seu aceite através de um clique em campo pré-estabelecido.

8. Vulnerabilidade do consumidor no ambiente eletrônico

A internet é dotada de arquitetura que utiliza tecnologia inteligente de coleta e processamento de dados em sistemas interconectados.
Os programas que compartilham informações se traduzem em poderosas ferramentas de identificação do perfil eletrônico do usuário.
Tendo como principal alimento a informação, a sociedade interconectada pela rede pública mundial de computadores fornece seus dados pessoais em variadas formas: disponibiliza o nome, endereço eletrônico, número de telefone e cartão de crédito em cada visita a uma página eletrônica.
As informações pessoais identificáveis do usuário, seus hábitos de consumo, navegação e preferências terminam sendo comercializadas a terceiros, sem o conhecimento do usuário.
O ponto central da legalidade dessa prática reside na forma como são obtidos, utilizados, gerenciados e controlados os dados pessoais nessa coleta seletiva de informação.
Ao comparecer em uma página eletrônica e fornecer seus dados cadastrais, podem ser indevidamente instalados no equipamento do usuário arquivos cookies, capazes de registrar e gravar as informações disponibilizadas pelo usuário, sua preferência de navegação e hábitos de consumo, possibilitando, ainda a inserção de vírus.
Em decorrência da instalação de cookies, as informações coletadas passam a integrar um banco de dados capaz de gerar o envio de material publicitário ou mensagens eletrônicas não solicitadas.
Esse valioso banco de dados viabiliza ainda o compartilhamento com terceiros dos dados cadastrais informados pelo usuário, possibilitando a oferta direta de produtos ou serviços que o consumidor não solicitou.
Deixando de informar dado essencial do produto ou serviço se consubstancia como uma omissão a coleta de dados pessoais, sem conhecimento do usuário.
Como previsto no CDC a publicidade deve ser veiculada de forma que o consumidor facilmente a identifique. A publicidade enganosa e abusiva se sujeita a sanções administrativas e penais.
Logo, devem os sites de comércio eletrônico observar as regras do CDC se abstendo de fazer uso de recursos tecnológicos capazes de violar os direitos do consumidor, como se passa a expor.
O modelo de publicidade oculta é largamente aplicado nos sites que oferecem a criação de grupos de discussão, fazendo inserir no rodapé das mensagens dirigidas aos membros do grupo uma publicidade não solicitada.
A publicidade enganosa com o intuito de atrair o usuário se utiliza do recurso denominado metatag, através da inserção de palavras chaves na programação do site com a finalidade de serem utilizadas como indexadores pelos sites de busca.
Dessa forma, quando o usuário efetua uma consulta em um buscador, poderá obter como resultado uma página que não mantenha relação com seu argumento de busca.
A oferta e apresentação de produtos e serviços pela internet igualmente deve assegurar informações claras, corretas e precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de eventuais riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores.
Portanto, a página do site de comércio eletrônico deve fornecer todos os dados necessários ao atendimento do dever de informação.
A modalidade de comércio eletrônico por sites de leilão se apresenta como a mais danosa ao consumidor, em vista de suas características específicas.
Trata-se de um modelo de negócio que intermedia as partes, disponibilizando um espaço para oferta de compra e venda de bens, produtos e serviços, pelo sistema de leilão. A empresa se remunera através de percentual cobrado do vendedor quando da concretização da venda.
Porém pretende se isentar de qualquer responsabilidade, transferindo ao vendedor a responsabilidade por todas as obrigações e imposições decorrentes da venda de seus produtos, além de não garantir a veracidade da publicação de terceiros que apareça em seu site
Em relação aos dados cadastrais e banco de dados, tem o usuário direito ao acesso de suas informações constantes em cadastros e registros, podendo solicitar a devida correção de dados inexatos.
Como visto anteriormente, a utilização de recursos tecnológicos que captam tais informações concede a ocorrência de formação de um banco de dados a revelia do usuário, impossibilitando a exigência legal de sua prévia e expressa autorização
Portanto, a formação de uma base de dados contendo o cadastro e registro de dados pessoais do consumidor, deve ser expressamente comunicada e autorizada pelo usuário
Cabe ao site elaborar sua política de privacidade de forma transparente, comunicando ao consumidor que as informações por ele fornecidas poderão ser transferidas a terceiros.
O direito de arrependimento do consumidor eletrônico encontra amplo respaldo, podendo este fazer uso do prazo de sete dias contados da assinatura ou do recebimento do produto para ser ressarcido dos valores pagos.
Cumprindo o dever geral da boa-fé, cabe ao comerciante eletrônico disponibilizar um eficiente canal de comunicação com o consumidor de forma a satisfazer plenamente a comunicação pós-venda.
A prática negocial do contrato de consumo eletrônico, considerado como de adesão, costuma inserir diversas espécies de cláusulas abusivas, que implicam na renúncia ou restrição dos direitos do usuário ou limitam a responsabilidade do fornecedor.
Em tais casos, para satisfazer sua pretensão, cabe ao usuário tão somente concordar com seus termos. Porém, na celebração de contratos por tais meios, se aplica o regime de cláusula abusiva.
A automação bancária oferece a possibilidade do correntista, mediante o uso de uma senha eletrônica, acessar sua conta corrente realizar pagamentos, transferências e outras modalidades de serviços oferecidos através da página eletrônica da instituição financeira.
Ao disponibilizar um canal eletrônico de aproximação a instituição bancária assume o risco por eventuais falhas de segurança que propiciem a ocorrência de transferência indevida de valores, utilização de dados do cartão de crédito, instalação de programas maliciosos de captura de senha ou a exposição de dados sensíveis do consumidor.
Reside a responsabilidade objetiva do Banco pela reparação de danos causados por defeitos na prestação do serviço, assumindo a obrigação de reparar o dano de ordem moral e material
Assumindo o risco inerente da oferta de serviços e cabendo-lhe garantir o dever de segurança, devem se acautelar, adotando sistemas de segurança capazes de resguardar a indispensável proteção do consumidor.

9. Conclusões

As facilidades do consumo no ambiente eletrônico possibilitam a ocorrência de novas situações que expõem sobremaneira a situação de fragilidade do consumidor.
Ao fazer uso dos meios eletrônicos cabe ao consumidor adotar maior cautela, dispensando especial atenção antes de concretizar a contratação.
Deve proceder à verificação das informações prestadas pelo responsável pelo site, buscar o endereço e o número de telefone fixo para a eventual e futuro contato, priorizando a aquisição em lojas que mantenham estabelecimento físico.

Cabe ainda verificar a existência de um canal de comunicação – através de formulário ou endereço de e-mail – buscando informar-se sobre a utilização de recursos que garantem a privacidade e a segurança de seus dados, deixando de fornecer qualquer dado pessoal que não mantenha relação direta com a pretendida aquisição de bem ou serviço.
Subentende-se que as empresas que praticam comércio eletrônico estejam preparadas para o atendimento legal das normas de proteção ao consumidor, colocando em funcionamento mecanismos tecnológicos aptos a promover a efetiva defesa dos direitos dos usuários no ambiente eletrônico.
Apesar do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não dispor de normas específicas sobre comércio eletrônico, este se aplica integralmente às relações jurídicas de consumo estabelecidas no ambiente digital.
Uma vez que a posição de vulnerabilidade do consumidor se acentua no comércio eletrônico, deve-se enfrentar a efetividade da norma consumerista em ambientes digitais.

Revista da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Vol. 11, nº 42, 2008

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